诏狱的问题，我的确考虑过。决定到明朝再写其源流。

继续


聊公回头一看，此人正是章太炎。章太炎指着董仲舒大骂道：“你董仲舒为春秋折狱，引经附法，异夫道家儒人所为，佞之徒也！”董仲舒急了：“你凭什么这么说俺？”

聊公也上来劝：“我们对事不对人啊，你这么说不合适。”章太炎消消气，说：“仲舒之折狱二百三十二事，上者得以重秘其术，使民难窥，重新倒退到秘密法的时代，此其一；下者得以因缘为市，然后弃明文之法，重新倒退到不成文法时代，此其二。引经折狱者，经之几虱而法之秕稗也！”

聊公点点头：“是啊，有这个嫌疑。老董啊，你解释解释吧。”

董仲舒微微一笑：“没听明白你说的啥。”聊公说：“老董啊你别装啦，反驳不了就招吧。”董仲舒说：“你听我给你讲。章先生这堆话里有这样几个前提：第一，人类历史是进步的；第二，从秘密法到公开法、从不成文法到成文法，是进步。至于你说的什么上者怎么坏下者怎么坏，我们下一步再讨论。你这两个前提，作为一名拥有汉朝一般知识背景和智力水准的我来讲，是完全不接受的。上古民风淳朴，圣人因以为治，刑罚不用而天下大治，这是几乎所有儒家经典甚至包括道家和部分法家经典的共同叙事。这段叙事可以说明两个问题：第一，我们所抱持的历史观乃是循环式的，一治一乱者也，而你所抱持的历史观乃是线性的，不断进步是也；第二，上古圣人的治理方式远比今天的治理方式高明，只是在当前世风日下人心不古的情况下没办法实现，所以我们才不得已采取了法律治理来作为辅助。而当法律治理出现问题的时候，我们自然要援引高明的其他的办法，来作为弥补。先生觉得有什么问题呢？”

聊公听完，道：“所以章先生之所以批判得如此激烈，乃是站在了西方的立场上的缘故，先入为主地拿了西方的一些基本观念作为前提，对你提出了一个批评啊！下一个批评者，继续。”

话音未了，章太炎身后绕出一人，道：“好，我仅从司法技术的角度来讲。春秋决狱掇类似之词，曲相附合，高下在心，便于舞之。吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私。你怎么说？”







待续

关于立法权：“诸侯之言曰令，令仪令言是也”，关于司法权：“往者诸侯王断狱治政，内史典狱事”。虽然很小，但是有在本辖区内的一定立法和司法的权力。

作者：王小咪　回复日期：2009-05-13　21:42:58
真是的，挺好的东西，硬是让这拔人整天念叨出屁味儿了。
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本期《读书》上强世功有篇书评《民主，如何是好》，可以看一看，然后就知道应该怎么科学地讨论“民主”了。

作者：哀牢古人　回复日期：2009-05-13　19:59:21
楼主夤夜来此看穿真相，目光如炬，真乃神人也！看来……这里的水很深啊！我有一种隐隐的感觉，这背后一定隐藏着一个巨大的阴谋！不过此中定有蹊跷！看来，有大事要发生了，但是这一切只是我的直觉，并没有佐证。
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这都被你看穿了……

作者：三十八军到哪了　回复日期：2009-05-14　14:53:50
subwolf兄，受教了。。。不过，赦免权是古今中外每个政府都有的权力，所谓法外施恩也，和诏狱好像关系不大。像美国的州长都有赦免权，可以起到法律最后一道屏障之作用。特赦制度也算司法制度的重要方面吧，聊公若有空可以谈谈。
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赦免制度，即便在中国古代也是法学家（如果有这么一群人的话）讨论的主要对象，肯定会谈到。

汉诸侯国与郡县立法和司法权的划分方面，我的确不清楚。我查阅一些资料后再给你答复。如果没有系统论述的资料，那就要感谢你给了我一个不错的论文选题。

作者：王小咪　回复日期：2009-05-14　20:30:06
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听聊公的，刚去看了《读书》的那篇文章，开头说得不错。后面又看到这么一段故事，觉得很有意思：
美国政治学家斯蒂芬·霍姆斯在主张应当对言论自由的议题进行限制时，曾经举了一个《格里高利游记》中的例子，其中讲到西查和克拉姆尼辛德两个绅士之所以能够维持朋友关系，是由于他们闭口不谈当年西查杀死克拉姆尼辛德的亲戚这件事情。可有一次，西查喝醉了酒，得意地说克拉姆尼辛德应该感谢他，要不是他杀了克拉姆尼辛德的亲戚，使克拉姆尼辛德继承了大笔财产，克拉姆尼辛德至今依然是一个穷光蛋。克拉姆尼辛德听完之后愤然说，如果他不为自己的亲戚报仇，就是一个娘娘腔的女人，不配做一个男子汉。话音刚落，克拉姆尼辛德就吹灭了灯火，对着西查的脑袋手起刀落。
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感觉现在一些网上的“民主精英”们其实就像个酒贩子
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此文惟独这个例子没看明白，许是看得粗糙的缘故。您给解释下？

继续





董仲舒定睛一看来人，不认得，便问聊公。聊公说：“这位是刘师培，在清末民初政学两界是个风云人物。由于他字申叔，章太炎字枚叔，所以两人合称‘二叔’。”

董仲舒说：“哦，二叔啊，你这段春秋决狱的缺点其实就是刚才章先生说的上者怎么坏下者怎么坏。这个刚才遗留了，现在来详解。我问你，如果法律出了问题，那应该严格地执行呢，还是想法子变通一下？”

刘师培思忖一下，道：“司法上予以执行，立法上找机会更改。”
董仲舒哈哈笑道：“你这个论点其实是认为‘恶法亦法’，司法者必须严格执行法律，公民也必须严格遵守法律，哪怕法有问题。但是中国可从来没有出现过恶法究竟是不是法的争论啊。中国的统治者、司法者、老百姓从来都不认为一部法如果是恶法还应该贯彻。遵守法律本身不是目的而只是手段，真正要达到的目的是使得刑赏公允、定分止争。所以在司法领域对法律进行适当的变通便成了当然之事。”

刘师培道：“这样的话，立法的严肃性稳定性何在？”

董仲舒道：“我不和你争论逻辑，我只问你这样一个事实：某甲误殴父亲，按律当斩。你是法官，现在该怎么办？”刘师培毅然道：“自然只好斩首。或者向上申报情况，请奏圣裁。”

董仲舒郑重地说：“如果斩首，那么不单你的立法是恶法，便是唯一有机会改善立法的丑恶面目的司法也将变恶。明知错而行之，是更大的错误。如果上请圣裁，那么无疑是浪费了司法资源、降低了司法效率。更严重的问题是：春秋决狱本来就是要由法官做出审判意见后上呈皇帝决定的，而你将审判权归给皇帝，以圣裁作为最终裁决，第一，仅仅是避免法官承担责任的做法，第二，将司法权交给非专业人士，第三，典型的以权干法。究竟谁的办法才有问题？”

刘师培想了想，没有话讲。章太炎在旁边讥讽道：“谁叫你的法是恶法的？这便是行专制而不行民主的绝大坏处。”

董仲舒拍手道：“这就是阁下二位给春秋决狱进行如此攻击的根本原因。二位乃是革命鼓手民主斗士，自然反专制。而专制一被先天反对，那么专制之下的种种制度自然似乎显得荒谬可笑，毫无意义可言了。”

聊公道：“然也。我觉得批判专制制度下的某一具体措施或制度，应当看其本身有无根本缺陷可言。如果有，那这制度自然有问题；如果是因为此制度是为专制制度服务所以才显得有问题，那这项制度本身恐怕不可轻易否定啊。”

某甲道：“春秋决狱本身便有重大缺陷！”





待续

奇了怪了今天这么多新面孔来顶。


作者：渴望不羁　回复日期：2009-05-18　12:52:11
怎么幽闭啊？是不是用东西把洞洞给塞住？
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据说是用钝器击打女性腹部使子宫脱落。这是清人笔记里记述的说法，据说是刑部某官员所言的。

关于幽闭的技术手段的说法千奇百怪，君可以百度一下。在百度百科里面已经讲得很详细了。但是究竟什么是幽闭，却并没有确凿的说法。

作者：我要回国了　回复日期：2009-05-18　19:47:42
弄得我想去学法律了，哭。。。
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欢迎弃明投暗。

继续



董仲舒冲某甲莞尔一笑：“你便是春秋决狱最大受益者，春秋决狱有何缺陷可言？”

某甲道：“因为我是你决狱的对象啊，所以一想起那个过程就很后怕。万一你决狱的时候心血来潮，说：你不单妄图杀害与你父亲斗殴的人，而且殴打了你父亲，所以罪加一等判个具五刑啊株连啊什么的，我岂非惨了？”

董仲舒说：“老夫岂是你想象的那种人！”

某甲笑眯眯地：“你不是啊，可是万一你老掉了，换张汤大人来判这个案子，就有可能了呀……”张汤在一边老羞成怒：“你敢公开怀疑人民公仆，小心把你抓起来！”某甲掏出一本《史记》，翻到《酷吏列传》，念：“汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治尚书、春秋补廷尉史，亭疑法。奏谳疑事，必豫先为上分别其原，上所是，受而著谳决法廷尉絜令，扬主之明。你看，他赶时髦也用春秋决狱，但是全是跟着皇上的心意来，曲意逢迎。”

董仲舒叹了口气：“不想老夫此法在身后有此流弊。不过如果将春秋决狱的程序严格化，应可解决此问题，从而修正律典本身。”

某甲继续说：“那也不成，因为春秋决狱还有第二个大问题。请看资料片。”说罢一指大屏幕，屏幕上庄子的妻子死掉了，庄子欢呼雀跃，鼓盆而歌。一曲未毕，两个皂隶将他逮捕送到衙门。庄子怒骂县老爷：“我犯何罪？”县老爷道：“你妻子死了你却唱歌欢呼，违背儒家大义：第一，人之死生乃大事，《论语》上说要‘慎终’，而你把你妻子之死当儿戏；第二，夫妻关系乃是五伦之首，你却不为你妻子之死哀伤。触犯两条春秋大义，谁管你违法不违法！春秋决狱的基本精神乃是：志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。你的行为虽然合法，但是不合春秋大义，判个斩首是便宜你了！”于是把庄子推出斩首。

董仲舒看完，问：“你的意思是春秋决狱会破坏法律稳定性从而影响法律的预测功能使人们难以以法律为行动指南？这点我在反驳章疯子指责春秋决狱是恢复‘秘密法’的时候已经讲过了。”

某甲说：“这是小者。更大的问题是，庄子是道家人物，你凭什么要他的行事合于你儒家的规范？”董仲舒一时语塞，良久道：“道家始终违情背理，老夫对其难以苟同。”某甲逼问：“道家违背的是你儒家的情理还是常情常理？”

聊公在一边拍手：“不愧是身为作者化身的某甲！你怎么能有这么多智慧火花的？”某甲挠挠头：“戴震说过：酷吏以法杀人，后儒以理杀人。余英时加以发挥，说春秋决狱是以法杀人之余兼以理杀人。我也是站在牛人肩膀上才牛的。”

董仲舒叹道：“老夫一时私心大动，欲为儒家张目，才以这方式援礼入法啊。不过，所谓法律乃是道德的底线，那么又有哪部法律在杀人的时候不是在以理杀人呢？”

聊公道：“仲舒啊，你不要混淆是非，这不是一回事。法律是道德的底线，这里的道德乃是人类的公共道德。而你的春秋决狱，却单单是以儒家之理杀人，根本扼杀了信仰的自由。所以如果要以法律的形式来体现一种‘理’，那么这种理只能是不同信仰不同阶层不同背景的人都能支持的公理，而不能是某家之说，某派之理。法者天下之公器，即乃此意。”

董仲舒沉思片刻，道：“春秋决狱的是非恐怕不是你这一两句话所能辨清的。而这一制度恐怕对你那个时代，也深有借鉴意义。重庆有位不大不小隐隐于校的睡龙先生在他博客上放言，说你那个时代的中国乃是依法缺德的时代。如何为法输入德，并且不损害法律本身，是个大问题啊。”

一切具体的历史背景都开始变得模糊化。一头是“依法缺德”和老贺演讲的高潮警句“在这个缺德的时代，我们究竟要用谁的德来以德治国”；另一头，不管是耶非耶，春秋决狱开启了法律儒家化的千年进程，浩荡之势不可遏止。聊公站在这中央，低头深味着历史的苍茫。

回 subwolf：

10点多还算不上夜游吧？春秋决狱这一段其实写得并不满意，将来肯定要专文重写。需要与违宪审查、自由心证、判例法等一些类似制度进行比较。



回 歪者三辩：

“以理杀人”也只是后人的诟病之一。文中虽然指得比较严重，但其实我同意春秋决狱的最大问题在于其任意性方面。
关于此项司法制度或者说司法传统，需要进行更全面细致的考察，才能给出结论。这也是我这段写得有些潦草的一个借口吧。



回 你要回国了：

法律是世界上最枯燥最容易外加最实用的学科之一了。作为还没上这条贼船的你，课外学学即可。



回 Tuiggy：

你说的“在美国还在用”是指自由心证还是违宪审查？另外，我可没有说过正义是法律的首要价值，是文中人物说的吧？其实我是一个程序正义论者。



回 老Q：

历史是唯一绝对公平的审判席。只是有时候审判期限太长了而已。

作者：梦不回的唐朝　回复日期：2009-05-19　20:10:38
聊公站在这中央，低头深味着历史的苍茫。
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好拉风啊.........
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那是相当拉风了。本来还想深深闷两口香烟的，奈何不会烟。

作者：我要回国了　回复日期：2009-05-20　11:33:23
法律是世界上最枯燥最容易外加最实用的学科之一了。作为还没上这条贼船的你，课外学学即可。
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为什么很多人都对自身从事的事业怀有恶感呢
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倒也没有什么恶感。只是法律真的靠自学就可以了。

作者：馒头老妖　回复日期：2009-05-20　11:04:39
聊公真是很强大！
PS：我的法律本科自考快考完了，正在想论文选题，聊公可有啥好建议？
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对历史有兴趣或者有专长，就选法律史的题呗。而且法律史上空白很多，随便选一个就能写出东西来。不比民法之类，几乎所有问题都被人写透了。

回 Tuiggy：

我所谓程序正义，乃是仅仅从法理或者说逻辑的层面来讲的。你是从法社会学角度来看问题的。的确，逻辑毕竟只是逻辑，一旦与现实相联系，问题就很多。所以才有霍氏的名言：法律的生命在于经验而非逻辑。

这也告诉我们，不必迷信美国。前阵子有本书叫《在美国蹲监狱》（是这个名字？），就描绘了美国司法的种种问题。

哪位牛人说的来着？这个国家（美国）最杰出的人制定的法律，让一群素质最低的人在执行着。中国何尝不是如此。

作者：馒头老妖　回复日期：2009-05-24　00:25:06
聊公呢，又去时空穿梭啦？到哪个朝代了。
对了，聊公啊，帮我想个法制史的选题好不好？
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不好。好的选题我要自己留着用，坏的选题不好意思给你。

司法资源的浪费我觉得谈不上。司法效率也谈不上。只要这件事值得。
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具体到某件事情上来看的话，大多数情况下的确如此；但是从治理者的角度来讲，恐怕未必，尤其是在中国这种地大物博人口众多的国家。

聊公惊现天涯！

司法资源的浪费我觉得谈不上。司法效率也谈不上。只要这件事值得。
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具体到某件事情上来看的话，大多数情况下的确如此；但是从治理者的角度来讲，恐怕未必，尤其是在中国这种地大物博人口众多的国家。

聊公惊现天涯！

不能某个人“春秋决狱”，哪怕是皇帝也不应该，而应该是一批人。这一批人还最好不要是行政系统的人（只能引用现代词汇了），而是专门研究法律这玩意儿的
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上古的廷议，后来的“八议”，有这个味道。司法机关进行“审”，将查明的事实附上按理应该适用的法条和先前的判例，呈递给皇帝；皇帝下发群臣（包括一批律学家）议论，给出解决方案；最后由皇帝决断，即“判”。

人民陪审性质的制度，应该是没有出现过。