聊公案·古代的N种死法——你所不知道的中国法律史
作者：歪者三辩 回复日期：2009-05-05 3:52:46
先前妄言先生思维，如今比较觉得并不单一。
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思维，乃是思考的方式途径；历史法学派，我以为正是以思维方式而非以实体思想而自成一派。思维单一得很，而且未必是坏事。思想的话，自然可以博大精深见仁见智。
我这篇帖子，只见思维不见思想。缘故乃是还迷惑于许多问题，所以前后矛盾之处（主要是思路上）颇多，特加说明。
作者：迦娄罗翼吹雪 回复日期：2009-05-04 22:57:41
喜欢，mark
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喜欢就参与进来喽。
作者：渔樵窥史 回复日期：2009-05-04 12:41:50
这些是高层的。如果某甲出身在一个靠租赁地主土地家的农民，这些理念是如何影响到他的呢？让他明白别去做陈胜，反是一种罪恶。
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理念对他没有直接的影响，正如当今最伟大的哲学家（活着的）对于你我小民的思想也并没有直接的影响一样。一个时代最新锐的思想，未必是该时代的普遍观念，甚至连对该时代的普遍观念产生影响都未必可能。天才之所以为天才，正是因为领先时代太久了。
董子比较幸运，既有天才思想，又为皇帝所用。他的思想既然制约了皇帝和皇权，自然就对普天之下的王土率土之滨的王臣产生了间接而深刻长远的影响。
另外，中国法史界向来有大传统与小传统之说。在国法之外，另有民间法。那么同样，在官方思想、精英思想之外，尚有民间观念。对老百姓作用最大的自然是这个民间观念，但是民间观念受官方观念影响深重，却是没有疑问的（虽则未必受精英观念的影响）。
先前妄言先生思维，如今比较觉得并不单一。
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思维，乃是思考的方式途径；历史法学派，我以为正是以思维方式而非以实体思想而自成一派。思维单一得很，而且未必是坏事。思想的话，自然可以博大精深见仁见智。
我这篇帖子，只见思维不见思想。缘故乃是还迷惑于许多问题，所以前后矛盾之处（主要是思路上）颇多，特加说明。
作者：迦娄罗翼吹雪 回复日期：2009-05-04 22:57:41
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喜欢就参与进来喽。
作者：渔樵窥史 回复日期：2009-05-04 12:41:50
这些是高层的。如果某甲出身在一个靠租赁地主土地家的农民，这些理念是如何影响到他的呢？让他明白别去做陈胜，反是一种罪恶。
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理念对他没有直接的影响，正如当今最伟大的哲学家（活着的）对于你我小民的思想也并没有直接的影响一样。一个时代最新锐的思想，未必是该时代的普遍观念，甚至连对该时代的普遍观念产生影响都未必可能。天才之所以为天才，正是因为领先时代太久了。
董子比较幸运，既有天才思想，又为皇帝所用。他的思想既然制约了皇帝和皇权，自然就对普天之下的王土率土之滨的王臣产生了间接而深刻长远的影响。
另外，中国法史界向来有大传统与小传统之说。在国法之外，另有民间法。那么同样，在官方思想、精英思想之外，尚有民间观念。对老百姓作用最大的自然是这个民间观念，但是民间观念受官方观念影响深重，却是没有疑问的（虽则未必受精英观念的影响）。
作者：渔樵窥史 回复日期：2009-05-05 16:52:43
在国法之外，另有民间法。
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可否理解为习惯法。
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习惯法和民间法的概念很相近，而且颇有重合，但是并不是一回事。
简单来讲，习惯法的概念着眼于该法的生成机制，相对于制定法而言；而民间法着眼于制定主体，相对于国家法而言。
比如行会法、宗族法、教会法等，属于民间法；但如果形诸文字，就成为制定法（广义上的）而非习惯法。
作者：畸木斋 回复日期：2009-05-05 17:13:36
一边看一边已经开始琢磨,关于某熊...
看到天要你死你不得不死的末段某句,拍案:
你们果然是一窝的!
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很高兴有人这样认为，但郑重声明绝对不是一窝！小子虽不能至心向往之而已。
在国法之外，另有民间法。
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可否理解为习惯法。
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习惯法和民间法的概念很相近，而且颇有重合，但是并不是一回事。
简单来讲，习惯法的概念着眼于该法的生成机制，相对于制定法而言；而民间法着眼于制定主体，相对于国家法而言。
比如行会法、宗族法、教会法等，属于民间法；但如果形诸文字，就成为制定法（广义上的）而非习惯法。
作者：畸木斋 回复日期：2009-05-05 17:13:36
一边看一边已经开始琢磨,关于某熊...
看到天要你死你不得不死的末段某句,拍案:
你们果然是一窝的!
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很高兴有人这样认为，但郑重声明绝对不是一窝！小子虽不能至心向往之而已。
五、时间中止了
春秋决狱
2008年10月，金风送爽。聊公来到重庆大学，听一个论坛：“中国法治如何向前走”。这个论坛别开生面，由刑法学者陈忠林对阵法律斗士贺卫方。两位都是与西南政法和北大颇有渊源的学者，但是观点截然不同。短兵相接，煞是好看。
书说简短，话说陈忠林教授再次祭出他的法宝“三常论”，作为自己的立论。他认为，法官应该凭借“常识常理常情”判案，而不应该机械地执行法律。如果机械地执行法律，就会出现“吐痰可判死刑，杀人可以无罪”的荒谬结果。怎么说呢？比如，我明知道痰里面有大量病菌，我跑到热闹地带吐口痰，意图使病菌扩散，让人得病死掉，结果真有人因此而得病死了（这并非不可能的），我就犯了“危害公共安全罪”，最高刑是死刑。而杀，繁体为“殺”，本义乃是用“殳”这种武器将人弄死。如果这样解释杀，那么我用刀子弄死人就不叫“杀人”，所以杀人无罪。
但是呢，杀人明明有罪，而吐痰顶多被红袖套大妈罚款，这就是人们心目中的“常识常理常情”。如果机械地执行法律，就可能出现一些与“三常”违背的情况，这时候就要靠“三常”来补足。比如许霆案，严格执行法律，的确哪怕判死刑也不为过。但是判了无期，老百姓心理上就受不了了。怎么办呢？陈教授主张，法官接到一个案子首先要用“三常”来衡量一下，觉得大致判个什么刑，然后去刑法分则里面找相对应的法条；如果没有，就用刑法总则里面规定的原则来判；如果这样也不行，那就找宪法。
聊公听完，替他引申了一下：宪法如果再不行，就找宪法的理论基础，浩如烟海的马列毛经典著作，这些著作里总会有合适的理论依据的。而如果做到这样，就是“春秋决狱”的基本原理了。二十一世纪之初，作为中国法治前行所可选择的路径之一而提出来的，居然还是两千多年前的老办法。喜耶悲耶？
董仲舒走过来拍拍聊公的肩膀，道：“当然是喜了。春秋决狱的法子，就是针对法律的固有缺陷而设计出来的。法律再怎么发达，永远只能是法律。所以春秋决狱永远有其生命力。”
聊公回看一眼，拊掌大笑：“那吾二人且回西汉，领略一下春秋决狱的生成和运行机制，以为今鉴！”二人当下腾云穿梭时空，身后贺教授正在以他一贯的嬉笑怒骂大肆调侃陈教授的三常论。
待续
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-06 09:56:23
馒头妖一跃而起，撞在聊公的键盘上：“喂，已经天亮啦，该更新了！”
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我的早上和你的早上概念不同。
馒头妖一跃而起，撞在聊公的键盘上：“喂，已经天亮啦，该更新了！”
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我的早上和你的早上概念不同。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-06 23:57:13
陈忠林的观点有点哗众取宠，或者说是试图曲意奉迎在中国流毒至深的“以德治国”思想。
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后半句有可能，但也正是因为当前出现了一些依法判决却有违常理的情况，才有“三常”之论。
吐痰的例子，问题在于模糊了刑法上的因果关系。痰里有细菌，但痰并不能实际的、确定的造成不特定人的死亡，不具备社会危害性，哪怕真的有人因此而死亡，也只能归结于意外事故。
至于用殳杀人的例子，则混淆了犯罪客体和犯罪客观要件的区别，更是无稽之谈。
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话不能这么说。首先，这个刑法上的因果关系乃是刑法学研究的问题，并没有确实地反映到法条或者司法解释中去；其次，即便如你所说，要“实际的、确定的造成不特定人的死亡”，那么这个“实际的、确定的”也是比较模糊的字眼。我在公共场合搞爆炸，是不是就一定能实际确定地造成人的死亡？只是概率大小问题罢了。那么这个概率大小如何量化？归根到底其实还是一定程度上要靠常理来判断的。
陈忠林的观点有点哗众取宠，或者说是试图曲意奉迎在中国流毒至深的“以德治国”思想。
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后半句有可能，但也正是因为当前出现了一些依法判决却有违常理的情况，才有“三常”之论。
吐痰的例子，问题在于模糊了刑法上的因果关系。痰里有细菌，但痰并不能实际的、确定的造成不特定人的死亡，不具备社会危害性，哪怕真的有人因此而死亡，也只能归结于意外事故。
至于用殳杀人的例子，则混淆了犯罪客体和犯罪客观要件的区别，更是无稽之谈。
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话不能这么说。首先，这个刑法上的因果关系乃是刑法学研究的问题，并没有确实地反映到法条或者司法解释中去；其次，即便如你所说，要“实际的、确定的造成不特定人的死亡”，那么这个“实际的、确定的”也是比较模糊的字眼。我在公共场合搞爆炸，是不是就一定能实际确定地造成人的死亡？只是概率大小问题罢了。那么这个概率大小如何量化？归根到底其实还是一定程度上要靠常理来判断的。
最近在听刘兰芳的《岳飞传》录音。8岁的时候在亲戚家找到该评书的话本上册，看得爱不释手翻阅至烂。几十年后居然在网上搜到评书录音得以一闻大师风采，网络真是方便啊！
同时又很怀念那个简单读史（姑且这么称呼吧，毕竟那时候是真把它当史来读的）的岁月。人生烦恼自思考始，很多事情明明不可能想明白偏要去想。
作者：梦不回的唐朝 回复日期：2009-05-06 13:14:12
聊公这会该到五代十国了吧...离西汉还有一半距离.....我且侯着
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回去的路上，在唐朝的时候被两个国家级的御用神棍挡下来，非要我协助他们编一本预测学读物叫什么《推背图》，所以耽误了一下。
顶帖的人真多啊！开始写！
聊公这会该到五代十国了吧...离西汉还有一半距离.....我且侯着
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回去的路上，在唐朝的时候被两个国家级的御用神棍挡下来，非要我协助他们编一本预测学读物叫什么《推背图》，所以耽误了一下。
顶帖的人真多啊！开始写！
继续
董仲舒与聊公刚回到西汉，便见廷尉张汤笑眯眯地等在门口，说：“董先生到哪里去了？让在下好等！”董仲舒说：“去了趟重庆大学，听了个讲座。”张汤愣了一愣，道：“有几个案子，要劳董先生断一断。”董仲舒说好，便与聊公跟着张汤一起来到衙门。
堂下站了五个当事人，闹哄哄的，争相陈述着案情。董仲舒说你们不要闹一个一个来，然后一指其中一人，问：“你先说。”
那人哭着道：“老爷，我是丁的家人，我爸爸被某甲杀死，某甲逃跑躲藏在家，他父亲乙藏匿凶犯不报。所以我一告某甲无端杀人，二告其父乙首匿凶犯！”
董仲舒点点头，问另一人：“你呢？”那人道：“小的名叫戊，今日与某甲的父亲乙发生口角，他竟动手打我，求老爷为小的主持公道！”
董仲舒问乙：“你有何话可说？”乙道：“老爷，虽然是小的先动手，但戊后来居然拔刀刺小的，把小的刺成重伤；不孝子某甲不知何故，亦举杖殴打小的，将小的砸成脑震荡，小的一告戊刺杀之罪，二告某甲殴父之罪，望老爷明鉴！”
董仲舒见某甲旁还站着一人，便问道：“你又是何人？”那人哭诉道：“小的叫丙，乃是某甲的生父。二十年前家乡大饥荒，小的将某甲抛弃路边；如今听知某甲被乙报回收养成人。那次喝酒喝多了，找着某甲，说：你是我儿子。某甲以为小的侮辱他，便将小的打了二十杖。小的告某甲殴父之罪！”
董仲舒问某甲：“你还有什么话说？”某甲大哭道：“小的冤枉啊！丁的确是小的所杀，无话可说；但家父乙与戊斗殴一事，小的见戊拔刀要伤害家父，一时情急，便拿杖去打，结果误伤家父；另，小的虽是丙所生，但丙于小的并无养育之恩，小的虽然殴打丙，但只算殴人，不算殴父，望大人明断啊！”
聊公在一边听得乱七八糟，问董仲舒：“你听明白了？”董仲舒点点头，道：“这乃是个三案连环。第一案：某甲杀丁，乙藏匿甲，丁家人告某甲杀人，告乙首匿，是否？”
丁的家人道：“是。”
董仲舒道：“汉律虽然规定首匿犯人有罪，但甲乙乃是父子。子曰：父为子隐，子为父隐，直在其中。父子相隐乃是《春秋》之义，故某乙无罪。某甲杀人属实，判死罪弃市。”
丁家人争辩：“但是乙不是某甲的亲生爸爸呀！”
董仲舒道：“《诗经》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。动物尚且有义父子之情，何况人乎？下一个案子：乙戊相殴，某甲误殴父案。乙告某甲殴父，然否？”乙回道：“然。”
董仲舒道：“按汉律，子殴父乃是个死罪，当枭首。但愚以为父子至亲也，儿子听说父亲被打，自然有怵怅之心，拿着杖来救父亲，并不是想要殴打侮辱父亲。《春秋》之义，许止的爸爸病了，许止献上药，他爸爸喝了就死了。但是许止并非有意要弑父，而是因为药性与病情不符。君子原心，赦而不诛。同样的道理，某甲非律所谓殴父，判个一般的误殴人罪就可以了。下一个：生父丙为弃子某甲殴打案，丙告某甲殴父案，确否？”丙回道：“没错！”
董仲舒轻捻胡须道：“丙生子，不能养育，而被乙领去，甲丙二人于义已绝矣。某甲虽杖丙，不应坐。所以不应按汉律殴父罪判枭首，而只须按一般的殴打罪判就可以了。”说完，看看张汤：“您以为呢？”张汤笑嘻嘻地：“先生断得好啊！看先生一场审判，胜读十年书！”
待续
作者：subwolf 回复日期：2009-05-08 19:18:15
我谈及其合理性，其目的不是为了延续其存在，而是认为要消灭它，必须破坏其合理性，才能使其消亡
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对待专制，对待中国，对待古代，对待礼，对待一切你企图灭亡或者保存的东西，都应该是这个态度。
我谈及其合理性，其目的不是为了延续其存在，而是认为要消灭它，必须破坏其合理性，才能使其消亡
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对待专制，对待中国，对待古代，对待礼，对待一切你企图灭亡或者保存的东西，都应该是这个态度。
作者：梦不回的唐朝 回复日期：2009-05-08 21:24:56
呵呵,聊公还对推背感兴趣?
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我对封建迷信一向很感兴趣。
呵呵,聊公还对推背感兴趣?
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我对封建迷信一向很感兴趣。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-10 12:42:03
差点又中了聊公的套了。
这一段春秋决狱，分明是在用《春秋》《论语》来作为定案依据，是采用习惯法代替成文法，完全是一种倒退嘛。差点给你鼓掌了，后来一想不对呀，这明明是聊公在夹带私货：）
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嘿嘿，三个问题：
第一，是“代替”呢还是“修正”、“补充”呢？
第二，成文法比起习惯法是进步吗？
第三，《春秋》《论语》的观念是习惯法吗？
明天更新。
差点又中了聊公的套了。
这一段春秋决狱，分明是在用《春秋》《论语》来作为定案依据，是采用习惯法代替成文法，完全是一种倒退嘛。差点给你鼓掌了，后来一想不对呀，这明明是聊公在夹带私货：）
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嘿嘿，三个问题：
第一，是“代替”呢还是“修正”、“补充”呢？
第二，成文法比起习惯法是进步吗？
第三，《春秋》《论语》的观念是习惯法吗？
明天更新。
作者：倾情薄欢_两相忘 回复日期：2009-05-11 14:04:55
按爪。待闲时再看。退堂
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根据诉讼的不间断原则，你要趁热打铁一口气看完。
作者：喷空之鬼 回复日期：2009-05-11 14:55:34
笔法确实相当幽默。
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那是前面的文章了吧？这方面要加强……
作者：歪者三辩 回复日期：2009-05-11 16:37:19
站在螺旋状的时间轴呼唤各个时期的聊公前来聚集…
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穿梭于时空中的，是同一个聊公。这个聊公生活在2009年，如果跑到公元208年去，那么2009年这个聊公就不见了；你如果要召唤各个时期的聊公前来聚集，召唤来的只能是从上世纪下半叶一直到22世纪初叶的不同年龄阶段的聊公……
按爪。待闲时再看。退堂
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根据诉讼的不间断原则，你要趁热打铁一口气看完。
作者：喷空之鬼 回复日期：2009-05-11 14:55:34
笔法确实相当幽默。
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那是前面的文章了吧？这方面要加强……
作者：歪者三辩 回复日期：2009-05-11 16:37:19
站在螺旋状的时间轴呼唤各个时期的聊公前来聚集…
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穿梭于时空中的，是同一个聊公。这个聊公生活在2009年，如果跑到公元208年去，那么2009年这个聊公就不见了；你如果要召唤各个时期的聊公前来聚集，召唤来的只能是从上世纪下半叶一直到22世纪初叶的不同年龄阶段的聊公……
前情回放：董仲舒轻捻胡须道：“丙生子，不能养育，而被乙领去，甲丙二人于义已绝矣。某甲虽杖丙，不应坐。所以不应按汉律殴父罪判枭首，而只须按一般的殴打罪判就可以了。”说完，看看张汤：“您以为呢？”张汤笑嘻嘻地：“先生断得好啊！看先生一场审判，胜读十年书！”
继续
董张二人正笑嘻嘻地要退堂，聊公大喝一声：“咄！俺还没有闹清楚整个过程到底是怎么一回事，究竟什么叫做春秋决狱！”
董仲舒道：“这样啊，那我来给你详解一下春秋决狱吧。你看，首先我们不是随便哪个案子都适用春秋决狱的，而是要出现三种情况，张大人才会把案子拿到老朽这里来咨询意见。”
张汤接口道：“对啊。一般来讲，是出现三种情况。其一，法律出现空白；其二，出现法条碰撞的情况，比如同一个案子既可以适用A法条又可以适用B法条，而适用两个法条所作出的判决差异较大；其三，法律与人情出现了冲突。比如明明法律有明文规定，又严格按照明文规定作了判决，但是判决结果明显违背常理。这时候，在下就把案子拿来请教董先生。”
董仲舒继续说：“一个案子拿到手里，不是一拍脑瓜甚至一拍大腿就给出判决的。第一步，我要确定案件的事实和法律的适用问题。”
张汤插嘴说：“一般来讲呢，案件事实是由我们先调查清楚了再拿到董先生这里来的。而对法律适用问题的解决，正是春秋决狱的作用所在。”
董仲舒又说：“在对案情熟悉的前提下就开始第二步，我要去发现《春秋》经的故事或者微言大义有哪些是与本案相同的。这里的相同，乃是指本质上相同，要满足‘与同比，通伦类’的条件，不是随随便便就往上套的。”
聊公质疑：“不对呀，我见你前面也引了《论语》上的一些原则啊！”
董仲舒的老脸青一阵紫一阵：“对，所以后人又管春秋决狱叫引经决狱或者经义折狱，但凡儒家经典，我们都可以引来用。用得比较多的是《春秋》，所以叫春秋决狱。那么然后第三步，我要把春秋经义进行解释，对春秋中反映出的法律原则进行抽象。”
王充说：“对，董先生这个本事是很高明的，所以我在《论衡》里面表扬他说‘董仲舒表春秋之义，稽合于律，无乖异者’。”
董仲舒看看王充：“你是谁？”王充说：“我是王充。”
董仲舒继续讲解：“然后呢，我就提出了春秋大义适用案件的判决意见。你刚才看到了，我对三个案子都给出了意见的，到这里为止还并不是最后的判决，只是判决意见而已。”
张汤道：“对，这些意见被我拿回去，经过严格的审查，才能够作为判例公布。比如董先生的高足吕步舒，将来要以春秋大义决淮南王狱，把判决意见呈奏天子，史书记载‘天子以为是’，可见要经过天子认可。”
董仲舒总结：“最后，这些判例被搜集起来，作为判例的汇编。一开始呢，这是私人行为，比如我曾经把我用春秋决狱的案例汇编成《春秋决事比》一书，一共有232个案例；后来亡佚了，就剩下六个案例。之前我们判的那三个案件，就改编自这六个案例中比较有代表性的三个。后来呢，官府也开始汇编这类的判例作为判案的指导，有《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》等等，非常多。”
董张二人齐声说：“以上就是春秋决狱的整个复杂而精致的过程。对这个过程的具体分解，参见杨健康、黄震的《春秋决狱及其现代价值》。”
聊公听得眼都直了，心想今天的法官也没能像你们这样牛啊！旁边忽然闪过一人来，喝道：“聊公休叫此二人诓了！”
待续
作者：民国文林 回复日期：2009-05-12 12:38:22
以前没时间看，写的确实好，等看的差不多了，我可能会就法制史的一些问题与君商榷下。
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如此甚好。
以前没时间看，写的确实好，等看的差不多了，我可能会就法制史的一些问题与君商榷下。
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如此甚好。