大家都在担忧这个房产泡沫问题，是因为大众是假设了一种土地的私有制度，所有的社会资源只投入于房地产市场，导致了制造业实体的萎缩，导致金融业的繁荣。大家参照西方经济学思想，才有了房产泡沫--泡沫破裂--经济危机--社会动荡的结论。
但是，中国只是土地混合所有制社会，这个逻辑链条是不存在的。

中国土地从西周开始，就是国有制，就有了井田制、授田制度，以及宋元明清民国的土地使用权的变革。

商鞅变法“废井田、 开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土 地私有制”的先河。 有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志 的权利, 即私人所有权。 然而, 解析中国传统法文化下的土地权利状态, 将发现 这种观点是令人怀疑的。

所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭 财富分离的基础上产生。 西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、 排它性 与永久性。

但是, 古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、 排它性和永久 性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。 私人对土地的占有、 使用、 自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。 王朝绝 对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。

因此, 大陆法的私有财 产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。 以私有制与所有 权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。 这对命题的“中国 式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺, 也负面地影响了现代中国的法治进程。

旧约圣经多次记载，君王贪恋百姓的土地，用自己坏地换百姓的好地，就说明西方社会土地私有制度，诞生记早。

中国史书，记载的只是皇帝把土地分给皇室以及功勋，说明土地确实属于皇帝、国家所有。明朝皇子分封的皇庄，多如牛毛，李自成就把皇庄的皇子直接用大锅炖汤，可见中国土地国有制，在明朝直接引发了农民造反。所谓土地兼并，不在于土地集中形式，而在于土地承载的财富之分配的大众满意度。清朝的太平天国运动，也是土地问题引发的。

古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。

侯外庐认为, 中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容, 而土地私有 权的法律观念是没有的。 这里所谓法律观念是指着所有权在法律上的规定, 至于 在法律之外的事实如由于特权而得的占有权,是另外一件事。

谷川道雄分析 唐代社会时提出, 当时的人民, 在律令制度的严格规定下进行生产和生活。 他们 被户籍紧紧地束缚在本乡本土上, 没有迁移的自由。 根据唐代法令, 农民对土地 不具备随意支配的自由, 同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。 这 些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。

寺田浩明研究清代中国社会后 认为, 无论是国家还是社会, 都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权 原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。 关于土地的私有, 国家只是追认现状, 并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度。

英国经济史学 家琼斯则认为土地的主人并不是普通民众:(中国的君主) 和在亚洲其他地方一 样, 是土地的唯一主人„„以农产品这种原始形式取得这样巨额的税收, 是一种 显著的证明:中国皇帝的权力和财富, 和其他东方统治者的一样, 是和他作为帝 国统治下最高土地所有者的权利有密切关系,或者不如说是建立在这种权力上 的。

当代中国土地是混合所有制度

中国政府是在宪法基础上成立的，是人民代表大会选举后成立的，政府就代表国家，政府卖地就是国家与人民授权的、合法、合理的行为。

至于个人，至于你我，不代表人民，只代表自己，法律就这样规定。

至于上海与青海土地差别那么大，是由于市场不同、土地价值相差极大，青海沙漠的土地能与上海市政府南京路的土地价值比吗

土地所有制问题，国家专门作为一个社科大项目进行研究。



从总体上来看 , 中国古代农村土地所有权和使用权关系表现为土地所有权和使用权相互 分离 , 并且随着分离的不断加大 , 土地使用权越来越独立的过程 。 伴随着这一过程 , 土地所有 权和使用权思想遵循着如下的演进轨迹

中国传统社会中土地 “ 王有 ” 的观念一直占据着重要的地位 , 在这一思想的影响下 , 中国古 代农村土地所有权和使用权之间表现为国家主导型的不对等契约关系 。 土地所有权的国有以 及国家所有权的主导地位构成中国农村土地所有权和使用权关系的总体特征 。 国家由于在政 治权力上具有优势 , 从而决定着契约的形成以及双方在契约中的地位 , “ 国家所有权的至高无 上性 ” 的特征十分明显 。 国家所有权绝对主导的观念的形成源于国家作为所有权主体所具有 的特殊性 , 同时早期社会生产力的低下导致土地使用权的共同所有是导致国家所有权强大的 重要原因 。

但是 , 土地所有权和使用权不可避免的分离以及个人天生对于土地财富的追求和 占有 , 使得国家所有权的主导观念不可能是永久不变的 , 一旦土地使用权私有得到发展 , 所有 权的私有也就成为无法阻挡的历史潮流 , 在这种情况下 , 土地国有的绝对意志自然会受到挑 战 。

因此 , 尽管土地的国家所有权思想是作为中国土地制度思想的整体背景而存在的 , 但事实 上 , 国家所有权思想在私人使用权出现以前和私人使用权产生以后却有所不同 , 前一阶段的国 家所有权是绝对主导的 , 而后一阶段则产生了国家所有权和私人使用权的相互角力 , 私人所有 权越发展 , 它们之间的角力就越激烈和越明显 。

大家都在担忧这个房产泡沫问题，是因为大众是假设了一种土地的私有制度，所有的社会资源只投入于房地产市场，导致了制造业实体的萎缩，导致金融业的繁荣。大家参照西方经济学思想，才有了房产泡沫--泡沫破裂--经济危机--社会动荡的结论。
但是，中国只是土地混合所有制社会，这个逻辑链条是不存在的。


可以这么说，中国经济只是一个老板的超级公司在运行。
比如一个大老板在一个孤岛上雇佣10多亿人工作，老板心血来潮，要盖豪华的公寓、公路、机场等等，老板就可以大力搞基建，至于员工的收入，搞的是岛内自己的市场经济系统，员工假模假样的模仿市场规律搞资源分配、生产、运输、收入分配，等等。至于最后的决策人，只取决于老板。
哪天，老板感到基建规模与成果够了，老板可以立刻下停工令，基建工程就会停止。至于员工，老板再重新分配工作。
整个过程，就这么简单。员工可以在科研芯片、生物工程、AI项目等等开发中，继续假模假样的模仿市场规律搞资源分配、生产、运输、收入分配，等等。
这有一个关键点，就是孤岛与外界的一切交流必须在老板控制系，特别是外汇贮备量、外债与进出孤岛的人员。
我的这个例子，就是一个和蛮不错的土地混合所有制社会的模型。


中国过去的三线建设，就是此种模型的运行。
苏联的过去大计划经济生产，也是此种模型，苏联也有卢布，也按照国内市场需求搞资源分配、生产、运输、收入分配。
中国人民大学，过去就有国民经济学专业，专门搞投入产出计算。中国有物资部的时候，也搞物质物流网络之投入产出计算。
那时候，人民币只是一种辅助政府分配资源的符号，人民币不是财富的象征。

我 ：此文也回答了，为何有中国特色。特色就在于中国3000年来土地混合所有制度。


我 ：此文回答了，你我心中许多疑惑。

何为公平。没有私人财产的完善保护制度，啥都是空中楼阁。


我 ：对私有财产赋于次要法律地位, 必将损及个人权利。 比如, 一直遭受歧视的 私有财产未能得到应有的尊重和保护。 [113]而事实上,在“神圣不可侵犯”名义下的公共财产则易被蚕食和窃取。 [114]对于权利归属不清的广大农村土地, 面临的问题也非常严重。这些土地虽然名义上归国家或集体所有,但国家 /集体 是个笼统的概念, 基层政府和村干部及其它特权者把自己看成是国有 (或集体所 有) 土地的代表者、 支配者和经营者, 为了政绩或幕后好处, 他们并不总是能够 考虑国家和农民的利益。 诚如学者分析, 农村土地的集体产权制消灭了成员的私 人财产。 “集体财产”成为“不可量化”为个私产的财产。 它永远归抽象的“劳 动人民集体”所有, 但实际控制权向来落在集体代理人──也即“没有明确的最 后委托人的代理人”的手上。 一旦需要转让土地, 农户就靠边, 而“集体”全面 登场──这种夹生体制的弊端正在生活中显示出来。 [115]由于农民对土地不拥 有私人所有权, 土地权利的实际控制者──基层权力机构得以向农民 (作为弱势 的土地承租人) 随意增加税费和摊派。 这一未同意即征税的模式与古代中国存在 同一性。 这种同一性以土地权利状态的古今相似性 (即, 土地的终 利不落实 到个体) 为基础。 近年来, 过高的税费和摊派导致我国一些地区出现土地大面积 撂荒现象,以至于国务院紧急通知要求尽快恢复撂荒耕地生产。 [116]为此,有 的学者提出, 解决农村土地生产力的萎缩以及农民对种地没有积极性的严峻问题 成为中国制定物权法的重要经济背景。 [117]

当我们反思古代中国“财产不自由, 人身也不自由”的历史时, 曾经经历过 全面公有制与“割资本主义尾巴”的现代中国人对此应有深刻体会。 但是, 历经 对古代中国“私有制与所有权”的长时期清算, 人们对私有财产制度的反感及对 私人财产保护的漠视积重难返。 当今, 人们对私人财产权利的保护仍很难跨越对 私有制的认识障碍。 对公有制与私有制不同偏好的思维定势, 阻碍着法学界对历 史真实的认识。 1982年新中国宪法首次规定“保护个体经济的合法权利”。经 过漫长的历程,“公民的合法的私有财产不受侵犯”于 2004年 3月才出现在最 新修定的宪法中。而这,也还仅仅代表法律观念上的初步转变。

我 ：古代中国私人财产缺乏较完善的法律保护,私人财产容易为特权机构侵蚀。 这一未曾实行私有制及严格私人所有权的社会存在的诸多社会问题, 却被后人当 作私有制的结果。 一定程度上, 这种认识为新中国全面确立公有财产制度的优先 地位奠定历史和理论上的基础。 时至今日, 私有制与所有权之“中国式运用”仍 难免对我国社会经济进程与法治建设带来负面影响。尽管 1947年《中国土地法 大纲》 第十一条规定:分配给人民的土地, 由政府发给土地所有证, 并承认其自 由经营、买卖及在特定条件下出租的权利。到 1949~1953年土地改革时期,全 国首要任务就是废除封建地主阶级的土地所有制, 建立新型的社会主义土地制度 和土地使用方式。当时,全国开展以土地清查丈量、土地确权、划界、登记发证 等为主要内容的土地改革运动。 然而, 这一改革运动是基于对中国封建社会“地 主阶级的土地所有制”认识之上。 此种对 (地主的) 私有制与土地所有权的潜在 否定, 为不久以后国家改变土地私有埋下了伏笔。 为摆脱“罪恶”的私有制给人 民带来的“奴役”, 1954年我国宪法提出消灭私有制。在后来的政治宣传中, “消灭中国存在几千年的土地私有制”被当作重要成就。 甚至时人对社会主义公有制的陶醉, 一定程度上也是建立在与古代中国“万恶私有制”的比较及认识之 上。由此促进了 1953~1957年国内农村土地的重新公有化──当时的农业合作 化运动通过互助组、初级社、高级社的循序渐进过程,确立了土地集体所有制, 土地由农民私有转归集体所有。至 1958年,全国实行人民公社化,我国社会主 义土地公有制完全建立。 这种制度选择主要取决于行政安排与国家规定, 并非以 整个社会“自由人的自由联合”为基础。

与此相适应, 对所有制的不同认识以及对公有制的偏爱, 直接影响、 决定了 不同形式的财产的法律地位。 在建国后相当长的时期, 我国依生产资料所有制性 质的不同,对财产给予不同的法律保护。如 1982年通过的《中华人民共和国宪 法》规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”(第十二条)。 1986年通过的 《中华人民共和国民法通则》 规定“国家财产神圣不可侵犯 (第七十三条) 。 ” 对于私人财产, 《中华人民共和国民法通则》 只是规定“公民的合法财产受法律 保护(第七十五条)。”据此,公有财产和私有财产具有优劣高下之分。

然而, 私人财产与个体权利之间具有重要联系, 正如学者论述人格权与财产 权的关系时所言:脱离财产的人格非为一种完整的人格, 甚至可以说, 无财产的 人格只是一张空头支票。 在一个以物质条件为生存基础的社会中, 财产以及财产 保护的重要性乃至第一性却是无法否认的, 有人格者则应当而且必须有财产。 而 当一个声称“一切人均有其平等人格”的社会竟然不能给予一切人均有其保证 基本生存条件的财产时, 其关于人人生而自由、 平等的宣称便是一纸空文! [112]在现代中国法治进程中, 将公共财产和私有财产区分为高低贵贱、 歧视私有财产 的做法既缺乏道德上的正当性, 违背人人平等的法治追求, 也无视历代王朝推行 私人财产公有化企图及缺乏对私人财产有力保护、频繁侵犯个体利益的历史教 训。在超越公、私范畴的认识基础上,实现宪法和法律平等保护所有合法财产, 才是法治的真正追求。
今天 08:30

我 ：与此不同, 中国历史上既不存在“个人与家庭财富的分离, 家庭的单个成员 在财产方面成为独立的主体”, 国家也没有彻底向私人开放完善的诉讼途径, 为 私人的财产纠纷提供便利的法律救济。 相反, 古代中国涉及田土钱债的讼案被视 为民间细故。 在官方语境中, 民事讼案的缘起乃在于人心不古, 世风日下。 因此 必须对私人进行伦理道德教化, 促使邻里、 家庭自相慈爱, 以“忍”为先, 委曲 求全,方可心底安静,相安无事,以免倾家荡产,亲友失欢。这种民事诉讼的认 知模式使得私人参予田土讼案的行为缺乏道德上的正当性, 无形中使私人权利的 维护失去了充分的合法性。 [107]既使官府受理涉及私人财产的讼案,其目的主 要在于解决问题、维护社会秩序,并不以保障当事人的财产权利为追求。因此, 古代中国无法通过诉讼发展出权利体系。 私人通过参与民事诉讼以保障自身财产权利的渠道极其有限。

学者对古代中国私人土地财产之“所有权”、 “私有制”的定性认识实际上 也潜在地支持着如下假设:如果晚清之后我国全面引进的是普通法制度及法学资 源,那么,有关古代中国私人土地财产法律关系的描述很可能会是“侵权行为 法”、 “契约法”以及各种权利之诉等等„„。 虽然已有学者一再强调:中国古 代法律之所以独为中华法系, 是因为它的体系, 原理和概念, 无法与其他法系通 译。诸如礼、刑、律、法、财、业、契、债、券等等,严格地说,与现代法律体 系的原理和概念相对照,均有比较明显的差异。 [109]但是,既有西方法学概念 被普遍简单套用与对这种学术概念转换的假设, 反映了既有学术逻辑的断裂和学 者在学术上缺乏自信。 值得注意的是, 上述学术局限已日渐引起学者的反省。 如 徐忠明认为, 中国古代法律制度的研究出现了越来越多的按照西方法律门类── 刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法划分的通史著述和专史著述。由于缺乏反 思, 任意套用, 结果争议很大, 其中“民法”问题最为典型。 这些研究缺乏必要 的反思意识, 全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异。 尽管我们已经完全无 法摆脱西方法律知识的“认知控制”的尴尬,但是,努力争取在现象学意义上 “面对实事”, 对中国古代法律文化抱有一种“了解之同情”的姿态和立场, 还 是非常必要的。 [110]
今天 08:29 删除

我 ：在以西方私有制与所有权的标准描述古代中国土地权利状态时, 学者们忽略 了所有权概念演变的历史基础。 在早期罗马法中, 并没有所有权这一概念, 所有 权是后世罗马法注释家对之进行概括的结果。 绝对所有权形成的前提是个人与家 庭财富的分离, 家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体。 在罗马帝国早期缺 乏平等的私法主体和同一的客体交易方式的条件下, 很难形成平等市场主体应享 有的绝对所有权。 到后来, 罗马法中的万民法规则的扩张冲破了市民法身份和特 权的限制, 为财产的个人占有提供了坚实的理论基础和宽广的发展空间, 最终使 个人所有权成为私法上的一个基本制度和必然结果。 因此, 真正意义上的私法上 的个人所有权是在罗马帝国后期, 随着罗马的财产统一观念和专制的家父权的衰 落而最终确立的。 同时, 罗马法所有权的概念只是对事实上个人所有权的一种经 验性确认, 即使在罗马帝国后期的 《民法大全》 中, 既没有一章专门论述“所有 权”, 也没有明确的关于所有权的定义。 可见, 在相当长时间内, 罗马法理论上 并不存在近代意义上的大陆法系所有权的概念和理论。 [101]罗马人不善于以权 利为线索构筑法律体系, 他们也没有形成彻底的“权利”观念。 因此, 罗马私法 最初既没在形式上及内容上形成一个整体,它的出发点只是基于这样一个理念, 即法律必须提供在任何情况下通过诉讼的手段得以主张权利的可能性, 也即权利 必须有诉讼的保障。 [102]

与此有些相似, 普通法本身就是一种从司法实践中发展起来的法律体系, 缺 乏对权利理论体系化的追求, 不存在所有权这样的概念。 如英国普通法学者密尔 松所言, “在英国中世纪土地权利中也没有所有权概念, 而只有象保有权这样一 个比较小的社会的概念。 在普通法中没有必要, 同时也没有余地容纳像所有权这 样的抽象概念,各种权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。”[103]普通法是救济的法, 而不是权利的法。 普通法上某些特定权利概念是在救济诉讼中 逐渐形成,而不是在救济之前。这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。所以, 它最初根本没有象 dominium 这样一个的权利概念,但是,它通过旨在保护事实 上占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。 特别是在中世纪, 英 国的法学家开始特别强调 seisin ,对 seisin 的拥有即为 ownership ,这个概念 近似于 dominium ,尽管仍有根本的差异。与大陆法私法中的所有权相对应的是 普通法中的地产权, 但地产权只是为了方便地表达那些权利束而创造出来的总称 术语, 而并非什么特定的权利, 因此地产权在其发展历史中并没有形成如同罗马 法上绝对所有权的概念, [104]但是,在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权 理念的萌芽。如收回地产之诉(ejectment )制度在英国法上引入了类似所有权 的绝对权 (absoluteright ) 的概念。 [105]尽管英国普通法没有所有权这样的实 体权利,但存在非常发达的日常不动产权益诉讼(realaction )。至 15世纪, 普通法发展出解决土地实体权利问题的新型诉讼:驱逐之诉 (ejectment ) 。 [106]这样, 虽然普通法没有实体权利概念, 私人同样可以通过公权力便利地获得对财 产权利的救济。基于此,早期罗马法与普通法都没有完整的私人财产权利概念 ──所有权, 都未以实体权利建构法律体系, 但都以开放式的、 完善的诉讼制度 保障私人财产利益, 最终确立较稳定的私有财产制度, 为稳定私人财产关系和社 会秩序带来不可磨灭的功绩,为后来私有财产权利的法律制度化奠定基础。
今天 08:28

我 ：与此不同, 中国历史上既不存在“个人与家庭财富的分离, 家庭的单个成员 在财产方面成为独立的主体”, 国家也没有彻底向私人开放完善的诉讼途径, 为 私人的财产纠纷提供便利的法律救济。 相反, 古代中国涉及田土钱债的讼案被视 为民间细故。 在官方语境中, 民事讼案的缘起乃在于人心不古, 世风日下。 因此 必须对私人进行伦理道德教化, 促使邻里、 家庭自相慈爱, 以“忍”为先, 委曲 求全,方可心底安静,相安无事,以免倾家荡产,亲友失欢。这种民事诉讼的认 知模式使得私人参予田土讼案的行为缺乏道德上的正当性, 无形中使私人权利的 维护失去了充分的合法性。 [107]既使官府受理涉及私人财产的讼案,其目的主 要在于解决问题、维护社会秩序,并不以保障当事人的财产权利为追求。因此, 古代中国无法通过诉讼发展出权利体系。 私人通过参与民事诉讼以保障自身财产权利的渠道极其有限。

学者对古代中国私人土地财产之“所有权”、 “私有制”的定性认识实际上 也潜在地支持着如下假设:如果晚清之后我国全面引进的是普通法制度及法学资 源,那么,有关古代中国私人土地财产法律关系的描述很可能会是“侵权行为 法”、 “契约法”以及各种权利之诉等等„„。 虽然已有学者一再强调:中国古 代法律之所以独为中华法系, 是因为它的体系, 原理和概念, 无法与其他法系通 译。诸如礼、刑、律、法、财、业、契、债、券等等,严格地说,与现代法律体 系的原理和概念相对照,均有比较明显的差异。 [109]但是,既有西方法学概念 被普遍简单套用与对这种学术概念转换的假设, 反映了既有学术逻辑的断裂和学 者在学术上缺乏自信。 值得注意的是, 上述学术局限已日渐引起学者的反省。 如 徐忠明认为, 中国古代法律制度的研究出现了越来越多的按照西方法律门类── 刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法划分的通史著述和专史著述。由于缺乏反 思, 任意套用, 结果争议很大, 其中“民法”问题最为典型。 这些研究缺乏必要 的反思意识, 全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异。 尽管我们已经完全无 法摆脱西方法律知识的“认知控制”的尴尬,但是,努力争取在现象学意义上 “面对实事”, 对中国古代法律文化抱有一种“了解之同情”的姿态和立场, 还 是非常必要的。 [110]
今天 08:29 删除

我 ：在以西方私有制与所有权的标准描述古代中国土地权利状态时, 学者们忽略 了所有权概念演变的历史基础。 在早期罗马法中, 并没有所有权这一概念, 所有 权是后世罗马法注释家对之进行概括的结果。 绝对所有权形成的前提是个人与家 庭财富的分离, 家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体。 在罗马帝国早期缺 乏平等的私法主体和同一的客体交易方式的条件下, 很难形成平等市场主体应享 有的绝对所有权。 到后来, 罗马法中的万民法规则的扩张冲破了市民法身份和特 权的限制, 为财产的个人占有提供了坚实的理论基础和宽广的发展空间, 最终使 个人所有权成为私法上的一个基本制度和必然结果。 因此, 真正意义上的私法上 的个人所有权是在罗马帝国后期, 随着罗马的财产统一观念和专制的家父权的衰 落而最终确立的。 同时, 罗马法所有权的概念只是对事实上个人所有权的一种经 验性确认, 即使在罗马帝国后期的 《民法大全》 中, 既没有一章专门论述“所有 权”, 也没有明确的关于所有权的定义。 可见, 在相当长时间内, 罗马法理论上 并不存在近代意义上的大陆法系所有权的概念和理论。 [101]罗马人不善于以权 利为线索构筑法律体系, 他们也没有形成彻底的“权利”观念。 因此, 罗马私法 最初既没在形式上及内容上形成一个整体,它的出发点只是基于这样一个理念, 即法律必须提供在任何情况下通过诉讼的手段得以主张权利的可能性, 也即权利 必须有诉讼的保障。 [102]

与此有些相似, 普通法本身就是一种从司法实践中发展起来的法律体系, 缺 乏对权利理论体系化的追求, 不存在所有权这样的概念。 如英国普通法学者密尔 松所言, “在英国中世纪土地权利中也没有所有权概念, 而只有象保有权这样一 个比较小的社会的概念。 在普通法中没有必要, 同时也没有余地容纳像所有权这 样的抽象概念,各种权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。”[103]普通法是救济的法, 而不是权利的法。 普通法上某些特定权利概念是在救济诉讼中 逐渐形成,而不是在救济之前。这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。所以, 它最初根本没有象 dominium 这样一个的权利概念,但是,它通过旨在保护事实 上占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。 特别是在中世纪, 英 国的法学家开始特别强调 seisin ,对 seisin 的拥有即为 ownership ,这个概念 近似于 dominium ,尽管仍有根本的差异。与大陆法私法中的所有权相对应的是 普通法中的地产权, 但地产权只是为了方便地表达那些权利束而创造出来的总称 术语, 而并非什么特定的权利, 因此地产权在其发展历史中并没有形成如同罗马 法上绝对所有权的概念, [104]但是,在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权 理念的萌芽。如收回地产之诉(ejectment )制度在英国法上引入了类似所有权 的绝对权 (absoluteright ) 的概念。 [105]尽管英国普通法没有所有权这样的实 体权利,但存在非常发达的日常不动产权益诉讼(realaction )。至 15世纪, 普通法发展出解决土地实体权利问题的新型诉讼:驱逐之诉 (ejectment ) 。 [106]这样, 虽然普通法没有实体权利概念, 私人同样可以通过公权力便利地获得对财 产权利的救济。基于此,早期罗马法与普通法都没有完整的私人财产权利概念 ──所有权, 都未以实体权利建构法律体系, 但都以开放式的、 完善的诉讼制度 保障私人财产利益, 最终确立较稳定的私有财产制度, 为稳定私人财产关系和社 会秩序带来不可磨灭的功绩,为后来私有财产权利的法律制度化奠定基础。
今天 08:28

我 ：这些确立或保护土地权利的民间规则不具备正式法律制度具有的成本更低、 可预测性更强的优势──“法律框架越完备, 社会管制和社会习俗联系越强, 则 订立的契约内容特定性越小。 政府通过使用警察力量和法庭帮助私人所有者执行 契约并降低交易成本, 尤其是政府行使权利维护契约制度的行动具有系统性和可 预测性时, 情况更是如此。 政府也降低了订立契约活动的成本, 它提供了一个衡 量和度量标准体系。 ”[79]因此, 尽管私人土地权利的界定借助了法律之外的各 种规则。 但是, “这里通行的不是法律面前人人平等, 而是特殊规则面前各各特 殊。 特殊规则的含义是, 一种行为究竟可以还是不可以永远没有普遍而一致的准 则, 要因人制宜、 因事制宜来决定。 ”[80]这就决定了民间不得不为这些制度替 代品付出高昂成本。 明代海瑞任浙江地方官时, 就曾苦于当地有“‘山无界, 直 凭赖’之语。至今县中词讼,每状十纸,争山必居五六。四至不清,无可据查。 业主数年一登山,邻主无可凭问。”[81]国外学者研究发现,在 1760年,福建 的讼案中有一半是因为财产契约记载不明。 [82]为了寻求胜诉, 财产争讼双方必 须付出更大代价,如动用武力,托人情,寻求权势的依靠等等──官司进了门, 双方都托人。 因为没有可资参照的国家统一财产法律制度, 地方官听讼不得不入 乡随俗, 参酌当地民风民俗, 结合天理人情, 使得每个民事讼案处理都打上各自 的地方性特色。 缺乏具有可预见性、 普遍性的私人财产权利制度, 是中国传统法 近代转型过程中,不得不从它域财产法进行新的制度选择的重要原因。 [83]

五

中国传统法文化中缺乏较明确的、 不可侵犯的私人财产权利观念。 除了物主 财产随时可能受到来自于王朝直接掠夺或抑制兼并等政策的控制外, 土地的转让 还受到村族等内部限制。 唐宋以降, 传统法律或习惯往往限定私人土地转让时必 须“先问房亲,房亲不要,次问四邻,四邻不要,他人并得交易”。这种对私人 土地权利的限制引发了许多问题, 比如村族竞相压低对转让者的土地出价。 清代 曾存在这样的陋习:“贫者售产,必先尽房族,族知其急,而故俗掯之,则先言 不买, 冀其价之低也。 及彼出于无奈, 而鬻于他姓, 则又以画子之社不足而相争持。 彼受地者, 亦以其族之不肯画字也, 而虑其后患, 复不敢买, 甚至有价无交、 迁延岁月者, 亦有卖地银尽, 而族乃告留祖业者, 皆恶俗也。 ”[84]以上诸种限 制表明, 古代中国私人土地权利一直不是绝对的, 其合法性根基仅在于有据可查 的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。 私人的土地权利不是以经过登记、 获 得排他性的物权形态, 而是表现为由一系列契约文书构成类似于债权的外在表现 形式。 [85]以清代为例, 寺田浩明认为, 在国家与社会中较清楚地存在着的, 只 是一种通过契约文书形成的“土地买卖制度”。 在那里, 买卖时由卖主写下并交 给买主的契据本身就是买主唯一的权限证书, 发挥着争取来自社会的一定支持或 保护这一功能。 清代的土地所有秩序, 就其整体上来说, 就是围绕特定农地的经 营收益行为前一管业者与后一管业者之间通过支付代价而发生的“活、 绝”两种 正当性的赋予与继受关系, 以及社会上对此结果大体上的尊重, 和由此而来“管 业来历”在社会结构中获得的较固定的位置。 所有的对象与其说是“物”, 不如 说是一种“经营权”, 因为转移和持有的始终是眼下的经营收益行为, 同时, 土 地所有权本身并没有成为一种国家的制度。 [86]缺乏土地权利登记 (或公示) 制 度, 这一权利证书一旦灭失, 原权利人很可能遇到他人冒认其土地的风险。 比如, 近年发现的晚清黄岩诉讼档案中,有三份诉状(分别为第 12、 30、 78号诉状) 涉及土地权利人因地契灭失而请求官府“存案”,以通过官府公示阻止他人冒 认。 [87]但是, 清代法律没有规定权力机构必须承担这样的公示或登记义务, 因 此官府都只是批令当事人自行补立土地契据了事。 [88
今天 08:27

我 ：中国古代私有制与所有权关系 之一 https://zhuanlan.zhihu.com/p/37087727

中国古代私有制与所有权关系 之二 https://zhuanlan.zhihu.com/p/37087898

商鞅变法“废井田、 开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土 地私有制”的先河。 有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志 的权利, 即私人所有权。 然而, 解析中国传统法文化下的土地权利状态, 将发现 这种观点是令人怀疑的。 所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭 财富分离的基础上产生。 西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、 排它性 与永久性。 但是, 古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、 排它性和永久 性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。 私人对土地的占有、 使用、 自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。 王朝绝 对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。 因此, 大陆法的私有财 产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。 以私有制与所有 权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。 这对命题的“中国 式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺, 也负面地影响了现代中国的法治进程。 在 宣称人民当家作主、 权力属于人民的国家, “大公无私”、 “以公灭私”、 “先 公后私”的“公”本身并没有什么终极意义, 当幸福、 和谐与自由可转化为个体 生存与发展的有利条件时,这种宣教才可能有实际价值。

历代王朝不但没有处处代表“地主阶级”的利益, 相反, 大量地主、 富人 (包括大商人这种通过求田问舍成为地主后备力量的阶层) 备受 王朝的打击。 从秦代迁天下数十万富户于关中、 汉代以算缗令及告缗令打击商人, 到历经许多朝代的抑兼并政策与土地“国有化”运动, 打击的主要目标直指富商 与地主阶层。 [69]在古代中国的司法过程中,缺乏保护富人、地主的一贯传统。 从清人的记述可见一斑:富民与贫民构讼, 不可偏袒富民, 亦不可故仰富民。


在官府的如此苛求下, 很难想象地主与官府利益必然一致或官府成为地主利 益的当然代表。在清代,官府与地主豪强之间对土地收益的激烈争夺有增无减, 曾任广东地方官的蓝鼎元曾记下了其自身经历:“绅则详参, 士则申褫夺, 奸棍 蠹役, 幽因杖毙。 而其名下应完粮米, 即至家破身亡, 亦终不免于输纳。 ”[73]“赵 氏聚族千丁,衣冠之士,济济数十,左右乡村,推臣擘焉。排户赵麟、赵伯、赵 镐, 自康熙六十一年以来, 至雍正六年, 积欠正供粮一百六十九石, 米六十八石 有奇。图差刘科、张利、刘德催之不应,无可如何。”“及尉以兵同往,复敢闭 门不纳。 挟持枪械, 口出不逊之言。 ”以至地方官认定这些地主豪强“如同叛逆 之举, 按律定罪, 死有余辜。 ”[74]此类官方话语读来令人毛骨悚然, 并无所谓 国家代表地主阶级利益与意志的倾向。专制王朝通过对私人财产无止境地掠夺, 导致历史上的一些暴乱恰恰来自于地主阶层领导的武装起义, 不少地主豪强甚至 充当了重要的谋士与将领。 [75]这与将地主“阶级”作为古代中国土地私人所有 权的权利主体的论断相背。

在古代中国不存在国家统一的私有财产权利制度的背景下, 各种民间规则成 为界定私人土地权利的制度替代。如血缘、家族、朋友、习俗、惯例、武力等等 在古代中国都具有影响直至决定私人土地权利的功能。 此外, 古代中国私人土地 权利还可能千方百计地依附于权势,以获得超越民间规则的特权性保护。 [76]瞿同祖研究清代地方权力机构时发现, 当时有不少人买一个衙门差役的位置, 但 不实际服役, 用以保护自身及家财, 或逃避徭役。 在实际执役的衙役们中间, 可 能同样有这类人。 他们有足以养家的资财并能保持中等生活水平, 但为了同样的 理由而谋求充任衙役。因为“役户”(衙役之家)还可以免除衙门征派的徭役。 因此, 没有像士绅成员一样豁免徭役资格的人们, 就只好谋求充任衙役以逃避徭 役。 [77]权势与私人财产的结合带来的社会祸害是不言而喻的, 它使得私人财产 进一步丧失了寻求法律保护的正当性。 这恰恰不是私有制引发的罪恶, 而是因为 缺乏私人财产法律制度带来的危害。 正如季卫东论及当前中国私人财产存在的悖 论:如果私有财产得不到法律上的保护, 资本就只能依附于权力; 但反过来, 权 力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。 [78]这种悖论 并非仅仅突兀于现代中国社会,而是有着深远的历史传统!

所有权概念并非由古代中国法律制度所创制, 而是起源于罗马法。 它 是指所有人除了受自身实力和法律限制外, 就其标的可以为他所想为的任何行为 的能力。从消极方面讲,所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此, 所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。 [8]


正因为如此,后世罗马 法学者认为所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰, 而未对这种主 宰权的内涵作进一步的确定, 这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以 确定的, 换句话说, 人们不可能在定义中列举所有主有权做什么, 实际上所有主 可以对物行使所有可能行使的权利;物潜在的用途是不确定的,而且在经济 -社 会运动中是变化无穷的, 在某一特定时刻也是无法想象的。 法只以否定的方式界 定所有权的内涵,确定对物主宰权的一般约束,即规定法律限度。 [9]


罗马法经 过千余年的发展, 对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的 影响。 因此, 恩格斯认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突 的十分经典性的法律表现, 以致一切后来的法律, 都不能对它作任何实质性的修 改。 ”[10]法律是由现实的逻辑构成, 完全脱离、 超越社会现实的法律是不可想 象的。

正如罗马法是再现古代私有制的一面镜子, 如果学者视古代中国为私有制 社会, 那么, 为何在这个泱泱大国很难找到反映该制度的镜子? [11]如果以这种 所有权的基本特征衡量古代中国社会, 则以商鞅变法确立土地“私有制”到私人 对土地享有“排它性、 独占性权利”的论断很难解释古代中国的私人土地权利为 何从未能摆脱王朝的频繁渗透与掠夺 (相关分析详下文) 。

中国现存传世法典表 明, 当时的立法从未曾赋予私人对土地等财产 [12]享有“排斥其他一切人, 只服 从自己个人的意志”的权利。 一如美国学者论述古代中国法时所云:当法律出现 以后, 它既不维护传统的宗教价值, 也不保护私有财产。 它的基本任务是政治性 的:对社会施以更加严格的政治控制。 [13]从清代以至整个古代中国的状况来看, 当时的法律制度不以保护私人财产利益为核心 [14]。

因此, 以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利的整体状态, 可能 会导致对历史上许多问题的解释前后矛盾。

比如, 若认为商鞅变法之初便“除井 田”、 “开阡陌封疆”, 剥夺了旧领主贵族在井田制下所垄断的土地所有权, 使 全国土地统一由国家向耕者分授, 并由国家统一征收赋税, [15]则对土地权利的支配掌握在国家手中。 那么, 声称土地属“私人所有”并且国家据此推行“私有 制”缺乏根据。

为了协调历史事实与理论认识的矛盾,一些学者只好这样解释:按照春秋以来的传统, 以私人占有土地面积设定赋税义务, 也就是变相承认私人 拥有合法地占有、 使用土地的权利, 也就意谓着实行土地私有制度, 承认土地私 有权。 从设定义务的角度承认私有土地的合法性。 这是中国法制史有关财产权利 方面的一个重要特点。

[16]如果认为国家通过这种方式承认私有土地的合法性, 则无法解释历代王朝大规模掠夺私人土地的正当性。 同时, 正如我国当前通过设 定农民纳税义务, 承认农民家庭占有及使用土地的权利, 但这并不等同以设定义 务的“变相方式”实行土地私有制和承认土地私有权。

唐代以降, 虽然历朝不再 推行诸如“均田制”之类的国有土地制度, 但是, 王朝据私人土地占有数量向之 征收税粮的根据, 依旧来自于“溥天之下, 莫非王土”的土地王有论 [17]。 这种 认识在当时未曾受到社会的整体否认。 因此, 数十年前侯外庐提出“严格意义的 土地私有权的法律观念乃是特定的历史阶段的范畴,不能任意用之于封建社 会”[18]这一观点,对于我们分析古代中国土地权利的整体状态仍具有重要启 发。

以上初步探讨意味着, 以西方私有制与所有权这对命题定义古代中国土地权 利状态的论断是值得怀疑的。 为此, 本文将首先侧重于从王朝对待私人财产的政 策与态度视角, 宏观解读王朝与土地权利状态的关系; 据此, 探讨土地权利状态 的基本特征, 土地的占有与转让同土地所有权的关系, 并分析“私有制”一说在 中国是否具有相应的历史基础; 在初步分析所有权内容与历史的基础上, 思考私 有制与所有权这对命题适用古代中国土地权利状态的可能性; 最后, 初步反思此 对命题“中国式运用”潜藏的学术逻辑上的欠缺, 以及其对现代中国法治进程的 可能影响。 [19]