二、天命与人德（5）

第二个隐喻

第二个隐喻关乎太公与伯禽分别的治国方法。

太公因仍旧俗，很快就解决完毕；伯禽改造旧俗，花了三年功夫才再造了一个新鲁国。哪个办法好？

嗯，可能又有同学举脚丫子赞成太公的办法了。这里涉及到法制建设的两条基本路径，此也是近代以来法理学界争论不休的一个大问题：

法制建设究竟应该采取理性建构的方式，还是自然演进？

简单来讲，我这里有一部法典。我可以很负责任地告诉你：这部法典比你所在的国家的现行法典更加进步十倍，更加优秀百倍（当然，这里的一个前提是法典的优劣可比较）。那么，你怎么办？

A方案，坚信“甲之砒霜或为乙之毒药”，不管你，发展我自己的。此之谓“自然演进”。

B方案，把自己国家的旧法统统烧掉，打扫干净屋子再请客，把新的优秀法典迎进来。此之为“理性建构”或曰“政府推进”。

两个都是理想模式下的极端办法。哪个好呢？（当然也有所谓“依托本国国情引进外国先进经验”之类折中的办法。但聊公以为此乃伪办法。两点之间必须有重点，模棱两可最不能解决问题）

还是看不清楚吧？我们来看个洋人的公案。话说1814年，法国皇帝拿破仑先生颁布了《法国民法典》，令周边国家的法学家极其眼红。德国一位德高望重的蒂博教授，开始积极呼吁德国也有样学样制定一部自己的民法典以治天下而垂史册。正当全德上下激情昂扬之际，有人曰：不可！众视之，乃柏林大学教师萨维尼先生也。

萨先生曰：兄弟莫急，听我一言。所谓心急吃不了热豆腐，立法也是一样。法律不是法学家们的凭空构想制造出的精密仪器，而是活在人民的日常行为之中的，是民族的共同意识，随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大。所以立法典一事，还是要从长计议。

这些言论在一个集子里，叫做《论立法和法理学的现代使命》，成为历史法学派的开山之作。

当然，这个论战最后是萨氏赢了，而德国也终于积近百年之功而“自然演进”出了民法典。但是在今天的中国，恐怕就不会是萨氏赢而是蒂先生的论调更有市场了：时不我待，快马加鞭地推出物权法以为民法典的出台奠定基础，亦是当务之急。

扯回来。西周初建，百废待兴，也是一个时不我待的关节点。“理性建构”与“自然演进”两个极端办法肯定要并用。但是如何并用，便又是周公先生所要考虑的大问题了。

我想，当初在制周礼这样大规模的立法行动的时候，这些问题肯定都在周公的考虑范围之内。而他考虑之后的行动，自然地对中国产生了上千年的影响。

善.

作者：NeoCZ　回复日期：2008-12-25　14:42:43
很精彩的文章，诙谐中开阔了我的思考层面，受益匪浅！
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嗯,"开阔思考层面",我想这便是我写这文章的全部目的了.

不是娇惯和规范的区别,而是挖掘自己的特点还是学习楷模的区别。
而且前提是：学习这个楷模，就必须改造掉自己的一些特点。

回楼上:

其实如果能够把讲司考那些牛师的录音整理成帖子,便已经百分的吸引人了。

那才叫举重若轻，深入浅出。

嗯,开工了

二、天命与人德(6)

周公制礼

谢安想要纳妾，其妻不许。谢安的子侄门生们前去相劝，说男人三妻四妾乃是合于礼道的。谢夫人问道：“这礼是谁制的？”答曰周公。谢夫人便傲然道：“倘是周婆制礼，恐怕要倒过来。”

谢夫人这段话被收在一本《妒记》里，那是因为在夫权社会的缘故；在今天，这段话要收在《聊公案》里。

这个小案例说明一个问题，谢夫人的回答机巧也好，强词夺理也罢，起码她已经意识到了立法者立场对于法律立场的决定性影响作用。但恐怕没有看到另一个方面：优秀的法律乃是妥协的产物。

霍姆斯先生曰：法律的生命在于经验，而非逻辑。作为大法官的他，恐怕更多是针对司法而有此感慨的。但是用到立法上，聊公以为亦有其道理。

周公现在便面临着这样的问题：如何将天下千余年来的经验提炼出逻辑，然后定为“礼”。这是西周立国的头等要事。

我们先来看历史的发展。

上古社会，人类的群落乃是以血缘为纽带而连结的。某甲的部落都是某甲之亲戚，某乙之部落都是某乙之亲戚。这种由血缘而政治产生的集合方式，叫做“宗法”。后来两族联姻，则成为一个部落联盟，其组织形式仍是宗法。若两族战争呢？好问题。

两族战争，则一族胜利，一族失败。某甲战败，则要考虑一个生存的问题。要么继续抵抗，要么投降。西方有本名著叫做《古代法》，作者梅因先生曰：这个时候某甲会采取一个办法——假装自己是某乙的亲戚，以融入其团体之中。这叫做“宗法拟制”。拟制者，形是而实不是，假装也。

所以我们看到，历史上那些开天辟地的大神们相互间都是亲戚。所谓炎帝是黄帝的兄弟，怎么可能？一个在西方活动，一个在东方活动，之前乃是风马牛不相及的。无非是一个被另一个战败罢了。又所谓蚩尤乃是炎帝的苗裔，战败之后图存而攀亲戚罢了。

这样一来，乙吞并甲，再吞并丙，再吞并丁……最后全天下都是乙的亲戚了。这一点可以从《史记》上关于一些上古名人家谱的记载得到验证：无论是尧舜禹汤还是周武，其先祖都可以追溯到黄帝。甚至后世的皇帝如司马炎，也凿凿记载“其先出自帝高阳之子重黎”，由帝高阳再往上推，一样可以到黄帝。所以我们今天说“炎黄子孙”，都有一个“宗法拟制”冒认亲戚的遗绪在里边。

好啦，当乙统一天下而全天下都是其亲戚的时候，“亲亲”的宗法结构便开始自然地发挥其统治功能了。所以说，在后世（秦朝之后）继续讨论“封建制”的存废，意义只能局限于极小的范围。因为宗法制已经不再。

“亲亲”的内涵有两个，一个乃是横向的“亲亲”——即便是亲属也有亲疏之分。你的亲哥哥和你七舅姥爷家三外甥女的前一个丈母娘的亲疏程度肯定有区别。就如往水里投个石子，形成一圈圈往外震荡的波纹。

第二个乃是“亲亲”的题中之义，纵向的“尊尊”，是柱形的，按辈分划分。辈分高的，便在柱子顶端，辈分低的只好垫底。

尊尊与亲亲相结合，便形成了一个金字塔型，把全天下都笼络成一个团体了，这便是西周初年的宗法结构了。

周人对此结构的一项改革，便是确立嫡长制，也就是在同辈里面规定了“尊卑”之分。嫡，乃是正妻之子，余称庶；长，乃是年龄最大之子，余称次。嫡长相结合，便是下一任王位（或其他什么位子）的继承人，称为嫡长子。今天我们来看，继承王位完全是件碰运气的事情哪！但在当时看来，此非人事（事实上也不是人事）而乃天命啊。

以宗法结构为基础，政治结构便也无须过多的设计就可以决定了——封建制。嫡长子继承大统为周王，其余的儿子封为诸侯；诸侯的儿子，嫡长子为诸侯，其余的为卿。以此类推。这样一来，一个金字塔型的宗法结构乃决定了一个金字塔型的政治结构，稳当得很啦。

以上是亲亲。那么尊贤往哪里摆？根据王国维先生《殷周制度论》的考察，王、诸侯的位子乃是封闭的，按照宗法结构来分配；而卿大夫、士的位子乃是开放的，能者居之。所谓“世卿”，只是后世的乱制，不合周公的本意。

这就是周公寻找到的“亲亲”与“尊贤”在制度上的黄金分割点。这个设计依托于当时的实际，可见周公决不是一个理想主义者，而是一个比较现实的政治家。这是政治的大体结构，具体的“礼”，我们后面再讲。

（待续）

继续.

继续

所以周公所设计的政体,宗法结构便是其全部正当性的依据,而不必在此之外另外找正当性依据了.

比如有人问某乙:请问凭什么你做天子而我只能做诸侯?某乙可以回答:因为我是你叔叔,你是我侄子.叔叔比侄子大,所以我尊你卑.有什么问题?一点也没有.

所以这样一个政权的正当性依据乃是建立在"伦理"之上的,而不必别借什么神神怪怪来作为信仰以糊弄百姓.这个伦理又是哪里来的呢?自然界来的,从来如此.所以只需要再虚安一个"天",表示天命在此,我尽好人事便可以了.

没有上帝,没有妖怪,淳朴而祥和的人间.

我们来看看外国的情况.按照梅因先生的说法,外国(这里指西欧,在同时期指希腊)自然也有"宗法拟制"的现象,但是到底不成气候.原因何在呢?

我不是地理决定论者,但一切文明追溯到根源恐怕只好从地理上来寻找原因.

古希腊文明乃是海洋文明,从而造就了相互进行商业贸易的多个邦国.邦国与邦国之间要进行贸易,贸易的精神乃是平等.这样一来,他们便发现了宗法拟制之外和平共处的办法:立约.

人与人立约,国与国立约,乃至神与人立约.契约精神的本质乃是平等.立约的目的在于通过立约双方的妥协寻找到对于两方来讲都能够接受的"度",这个"度"便叫做"正义".正义就是各得其所.

正义+平等=公平.这就是古代西方文明中公平的起源.

所以当我们得意于我们自古统一的大一统精神的时候,我们其实也丧失了某种东西.大一统追求的最高价值是"秩序",也就是稳定压倒一切.而邦国林立追求的最高价值便是"自由",以及保障自由实现的前提价值----"公平".

上帝给你一样东西的时候总会夺走一样东西.能量守恒定律在社会领域同样适用.上帝永远是公平的.

兄弟不要客气,我不是什么聊老师.承蒙看得起,叫声聊公便罢(貌似比老师的称呼更高......).

我在解释文明产生的问题上,持地理决定论.

之所以在宗法制上着墨比较多,乃在于说明事物本身之"法".人法自然,才创制或曰"发现"(马克思语)了"法".

这是中国古代制度的基本精神了.在这一段一次说个清楚.后面很多制度的原理都在这里.

今天不写了,明天下午写.

二、天命与人德（7）

法律是什么

先在这里做个检讨。很不好意思地用现在这个标题把大家吸引进来，然后在这里聊些与古代的N种死法无关的话，大有挂狗头卖羊肉之嫌疑。没办法，现代社会的人更爱吃狗肉。冲着狗头进来而看到现在的人们，想必已经对羊肉的膻味免疫了。很好很好，我们继续讲。

法律是什么？这是一个法理学的题目啦。我所敬爱的刘星先生，便写过以此为题目的一本小书。

在开展这个题目之前，我们照例来看段公案。

周穆王乃是著名的旅游家。但他在位之时，也仰赖了一位大司寇吕侯，制造了一部“刑”来治理百姓。这部刑便叫做《吕刑》，这在西周初年乃是立法的又一盛事，表示礼刑在形式上分途，在实质上合作，以治理万民了。

这部“刑”，规定了墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚，而外还有罚金的办法，称为赎刑，古称共有三千条，恐怕不是法条而是判例。

好，这部刑乃是法律。那么之前我们大费周章来讲的礼是什么东西？道德？普通规章？习惯法？都不好说。

大家都知道，法律是底限道德。但是法律和底限道德毕竟有差别。我们拿久不出场的某甲来讲案例。

比如大家在意识中都隐约觉得，说谎不好。这是一个道德的共识。那某甲说谎了，怎么办？完全没有办法。如果说了点小谎，大家集体鄙视一下，从此少跟这个人交往也就完了。

一个群体到底是有聪明人的，聪明人找了大家来商量：从此谁再撒谎，用棒子打十下。这看起来像是在立法了，我们记为法1。

有天，某甲的爸爸得了不治之症（整完儿子开始整老子了）。某甲得了医生的消息，擦干眼泪，强颜欢笑地对爸爸说：“医生说了，你这是小病。”甲父一听，从病床上一跃而起，曰：“胡扯！刚才我听到了，我这是不治之症！你又说谎，按法1要送官用棒子打十下！”于是把某甲扭送公安机关，把案情一说，执法者们犯了难。

这个情况有点特殊。或者说，大家反倒是觉得甲父有点不近情理。哦，看来说谎还是要分情况的。于是重新修改法1，新法为：善意的谎言，无罪；恶意的谎言，用棒子打十下。是为法2。

问题继续在发生。某甲把一个人给坑了，骗掉一百块钱，被逮捕。某甲坦然道：“我这是善意的谎言，因为钱是万恶之源。我把他钱骗走，是为了让他走上善途。”嗯，善意与恶意不是法律用语，而是道德评判，没有实际可行的标准。出台司法解释：所谓恶意，乃是使被害人遭受实际的不利益。是为法3。

好，继续。某甲心想，骗十块钱也是打十下，骗一千万也是打十下，索性干一票大的！于是骗了一千万。被扭送官府。执法者终于明白，不同的罪要当以不同的刑，于是制定了处罚细则：骗一百元以下，棒打十下；骗一百元至一万元以下，棒打五十；骗一万元以上，棒打一百。是为法4。

有行刑的衙役，平素就对某甲怀恨在心（就是上次那个被某甲骗了一百块钱的冤大头），用带刺的荆杖来行刑，把某甲屁股给打烂了。执法者觉得有问题，继续完善，规定了刑具的规格和施刑的部位。是为法5。

……

从法1到法5，乃是一个法律不断形式化的过程。简而言之，就是法律越来越不像道德，而越来越像法律。当然，这个进程在中国不是主流。中国古代的法，停留在法1的层面就可以了。如果出现第二种情况，古代的法官们（当然要汉代及以后了）会这样论罪：虽犯律条，其情可愍，无罪释放，予以表彰。

台湾一位学者林端先生做过一个讲座，说：红绿灯在大陆只有参考价值。律条在古代同样如此。

思维方式如此。

不管怎么说，从礼到刑，乃是一个立法技术上的进步。尽管吕侯制刑在中国法律史上的地位并不高，也不为人关注。毕竟嘛，法律是一项技术活。

不过也毕竟嘛，技术在中国古代一向是没有市场的。

宗亲也罢，公义也罢，皆为普世价值，若无其可取之处，如何历经千年！今日之世界，你中有我，我中有你；以目辨物，以心明理；取其精华，舍其糟粕；游走网络之间，快意无穷古今。善哉！
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我要说的正是这个！

故而，我文中既流露出对于不同文明的欣赏，对文明并无优劣之分的表示，又时时反思中华文明之不足，而羡慕西欧，其矛盾之处正可以兄此段话释之。

作者：天策上将太尉领司　回复日期：2008-12-29　11:34:02
不过也毕竟嘛，技术在中国古代一向是没有市场的

这句话看得我心中阵阵难受~~~~~~~~
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不是坏事。

洋人以制度防恶，中华以礼仪导善。所以洋人重技术，而中华重道德。
操作层面上嘛，他高那么一点点；境界上嘛，我们高那么一点点。
都是办法。

作者：天策上将太尉领司　回复日期：2008-12-29　12:16:48

以德治国是不是过于理想化了，口头上的谴责讨伐有意义么？（比如范跑跑），总觉着道德只能约束一少部分人，而且道德一词太过于虚伪了，无法量化。

希望聊公能为我解惑，我是学理工的出身，人文的东西看的太少，言辞不周之处见谅。
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魔恪伽烨已经讲得很好了，我再从别的角度续一下貂。

你上面那段疑惑（以德治国过于理想化等），乃是今人（无论中西）都会有的疑惑，而且认为是以德治国方略的最大软肋所在。但是古人不这么看。

的确，道德无法量化而只能转化为利益的损益从法律上予以判别。但这是功利主义，不是道德，不是礼。儿子打爸爸一个巴掌，比砍掉外人一只手，恐怕恶性更大。这在古代基本上是个共识。所以古代基本不考虑所谓道德量化的问题，基本上不考虑所谓权力制衡以臻平衡和民主的问题（不排除古代一些制度的设计从客观上看有此效果，但主观出发点为此的，少之又少）。拿古代的制度到今天看，从理论上细加分析，很多完全经不住推敲。但是就是这样的制度，在中国运行了千年之久而不废。这就是我前面所说，从正面引导和从负面防范的不同思路的区别。

嗯，写到这里，去看了下球，然后忘记下面要说什么了。换个话题吧。

我们看到，《乡土中国》里面写到民间法的运作，完全没有周密的制度设计，但是运行之有效，令人叹为观止。而相反，在外国尤其是法制发达的国家，倒是出现了老子描绘的“法令滋彰,盗贼多有”的情况。所以西方国家的法学家也开始了反思。甚至有极端的现实主义法学派认为法律的存在和立法的设计完全是没有意义的。因为法律的执行关键在于对法律的解释，而对法律的解释，权力在法官手里。所以法官的价值观乃至偶然的心情、脾气、血型、性格，才是影响法律运行的最关键因素。

这个当然是在走极端了，但是从逻辑上来严格推演的话，的确如此。所以法律的运行并不是法学家严格的理性推演，而是生活的经验。这个问题上，恐怕西方要参考我们的礼法。

当然，当代的我国也要参考我们的礼法。魔恪伽烨前面乃是对当代的中国的情况所作的分析，但中国古代不是英美法系，不是大陆法系，而是中华法系。

作者：渔樵窥史　回复日期：2008-12-29　21:42:24
我们看到，《乡土中国》里面写到民间法的运作，完全没有周密的制度设计，但是运行之有效，令人叹为观止。
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其他朝代不知,清末的族规是非常严格的,家规似乎把国人管得差不多了.我们祖上的族长权力很大,特别是经济统一开销,其他各房想犯罪不是易事.

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其他朝代也类似，清朝的资料多些，所以情况可以作个典型。关于这方面的问题，已经引起学界之重视。

不过倒不全是对经济开支支配的问题。一个因素乃是，一个家族社会声望的好坏一定程度上取决了该家族涉案率低（包括主动打官司和成为被告，甚至担当证人等）。所以很多问题会在家族内部解决。家法乃是民间法一个重要组成部分。这样低位阶的“法”可以解决掉许多问题从而解决政府的负担。

所以其实，中国古代政府在法律方面还真是一个小政府。（也可以把这句当戏言看）

作者：馒头老妖　回复日期：2008-12-30　12:01:29
最近在看晚清的宪政改革，正好看到这个话题。到底是直接移植西方法系过来好，还是在大清律的基础上慢慢改良？毕竟，西方法制需要土壤，需要司法独立，需要普法教育，需要训练高素质的法官和检察官以及律师，甚至需要让老百姓理解“法无明文不定罪”和“谁主张谁举证”也是一个非常困难的事情。
最后的结果只能让老百姓不认同新法，新法达不到预想的效果。
实际上，这些问题到今天依然没有完全解决。
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神妖鬼狐只住老宅子里边。
打扫干净屋子再请客，往往请来的只是泥雕木偶，而请不到神。

胡总书记曰：不折腾。善哉斯言！

作者：渔樵窥史　回复日期：2008-12-30　12:09:19
可不可以这么理解.古中国的法律不完全以个人为单位,听说还有连坐。以农业为主的国家，人口流动很小，人们的生存状况对家族的依赖大，出去也找不到多少工作机会，只能受家族管制。
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中国古代的单位是户。
理解了这个就理解了中华法系的精髓。一位理解了中华法系精髓的东洋人写的杰作为《中国家族法原理》。
当前这个传统在现行民法上的遗存就是“两户一伙”。

作者：馒头老妖　回复日期：2008-12-31　10:20:58

？？？啥意思？妖族就不能讲究法制啦？聊公你这个可是种族歧视哦。
不折腾是好的，但不一定永远是好的。大清保了国内近两百年的稳定，却也积压了两百年的稳定问题，最后外敌入侵就惨了
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嘿嘿,妖兄误解了。馒头要成妖，必须有上百年乃至千年的修为。法律一样如此，没有历史的积淀而从别处硬搬过来便只得其形不得其神了。

不折腾，我觉得是对当下中国而言的，而且是说给政府听的。愚意以为江胡正对文景，莫闹才是好事。

作者：liw200　回复日期：2008-12-31　10:09:04
经济发达了，人能脱离宗族生存了，才有个性。到了城市经济发达的宋明，有个性的事情就多了。
不过是不是因为这个，就被蛮族灭了呢？
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一个家族有一个家族的个性。