聊公案·古代的N种死法——你所不知道的中国法律史
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-25 12:16:30
聊公不要这么小气嘛，好的选题捂着会坏的。
你说如果我写个论《六法全书》中国际私法的设置问题如何？
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如果你有这方面资料的话，那肯定很好啊。我对近代法史了解不细致。
聊公不要这么小气嘛，好的选题捂着会坏的。
你说如果我写个论《六法全书》中国际私法的设置问题如何？
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如果你有这方面资料的话，那肯定很好啊。我对近代法史了解不细致。
作者：526199451 回复日期：2009-05-25 20:54:47
“廷议”，最主要的内容我记得好像是祭祀礼仪军事之类的事情吧。哪位专业的给个明确答案，先不谢了嘎。
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如你所说，但也讨论过法律问题。
“八议”，唐代实行的比较好。清代似乎就徒有虚表了。从议的内容看主要是该不该对那八类人法外开恩甚至予以赦免。总之感觉上还很局限。
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制度化的只有这个，其他的一些死刑案件等等只须上奏朝廷进行一个形式审查就完了，不符合你前面所提的要让专家讨论的标准。
还有最关键的是这两个不是那种广泛的司法途径（技术上很难达得到）在当时人的眼中也不算是那种有精神（原则）意义的东西。所以重视度始终不够，没能得到延伸发展。真是有些可惜了啊。
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如果这些东西有广泛的司法途径，那就不是中国古代的法了。
“廷议”，最主要的内容我记得好像是祭祀礼仪军事之类的事情吧。哪位专业的给个明确答案，先不谢了嘎。
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如你所说，但也讨论过法律问题。
“八议”，唐代实行的比较好。清代似乎就徒有虚表了。从议的内容看主要是该不该对那八类人法外开恩甚至予以赦免。总之感觉上还很局限。
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制度化的只有这个，其他的一些死刑案件等等只须上奏朝廷进行一个形式审查就完了，不符合你前面所提的要让专家讨论的标准。
还有最关键的是这两个不是那种广泛的司法途径（技术上很难达得到）在当时人的眼中也不算是那种有精神（原则）意义的东西。所以重视度始终不够，没能得到延伸发展。真是有些可惜了啊。
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如果这些东西有广泛的司法途径，那就不是中国古代的法了。
五、时间中止了
复仇！复仇！
时间倒回战国时代，久未登场并且以为再也没有登场机会的孟子在聊公的安排下热泪盈眶地和弟子桃应交谈着。这段对话被几千年后的学者们反复咂摸品味，认为揭示出了许多道理。
桃应：舜做了天子，皋陶是大法官。舜的爸爸瞎老头儿瞽叟犯了杀人罪，该怎么办？
孟子：皋陶应该把瞽叟抓起来呀。
桃应：舜不应该阻挡皋陶的执法吗？
孟子：舜怎么能阻挡呢？皋陶是依法办事呀。
桃应：那舜该怎么办呢？
孟子：舜应该抛弃天子之位，像扔掉一只破鞋一样；然后偷偷地背着爸爸逃跑，跑到法律管不着的地方去，终身逍遥，仿佛不曾做过天子一般。
聊公：那如果是皋陶的爸爸杀了人，皋陶该怎么办呢？
孟子：……
聊公：……
孟子：好象剧本上没有这一段吧？
聊公：那你下去吧。
于是桃应搀扶着恋恋不舍一步一回头的孟子去剧务那里领了盒饭回去了。孟子身为一名旷世大儒，肯定被桃应问得触目惊心。因为桃应本人可能还不清楚，他的几个追问，已经问出了儒家学说的致命要害：忠与孝、家与国、情与法的根本矛盾。
儒家化家为国，以父子之伦比拟君臣之义，仿佛构建了一幅完美的图景。但是在一个具体问题上，他们不知所措，甚至不同的儒家人物之间互相矛盾：化家为国，化父子为君臣，但问题是家毕竟不是国，父子毕竟不是君臣，那么如果家与国矛盾了，父与君冲突了，应该服从谁？
这个问题，在许多只讲情理不讲逻辑的理论中常常出现，动不动就有人提出三个至上三个无敌三个一致等等。问题是，当这“三个”不一致的时候，以哪个为基准？
这样的冲突，在儒家学说还是在野学说的春秋战国和秦朝，体现得并不明显；到了汉朝，积累数百年之后，积弊就出来了。一个最要命的体现，就是对于“复仇”问题究竟该怎么办——具体来说，就是究竟该怎么立法，又究竟该怎么司法。立法和司法在这个问题上的反复，一直延续到1949年；而社会舆论在这个问题上的纠结，则至今未完全解开。
举个例子吧，某甲的爸爸老某甲被世仇张三一刀捅死，身为孝子的某甲该怎么办？我们来看不同时代的立法和司法情况。
1.远古社会
某甲哭着跑回去告诉本部族的长老，长老大怒：杀某甲的爸爸就是杀我爸爸！于是领了全部族跑去把张三杀得片肉无存。张三所在部落大怒，集体跑来找某甲部族算帐……
简单来讲，这就是人类蒙昧时期的所谓“血亲复仇”：杀一个人等于侵犯了整个部落，该部落负连带复仇责任。当然，后来肯定慢慢发展出了调解的途径，两个大佬坐在一起抽一锅旱烟细细商量到底是否把张三交出来。如果交，那某甲就在老某甲灵前把张三沥血剖心，事情就算结了；如果不交，那么继续血亲复仇。
待续
回 馒头老妖：
那几个法史的题目都是写烂了的大题目。你可以从中挖掘一个小题目什么的呀。比如3．试论古代监察制度的特点及其借鉴，你写一写中国古代的巡察制度对今天的借鉴好了。督邮啊刺史啊巡按啊什么的。这是中国古代的一大创举，而今天这方面还做得不是很够。
作者：subwolf 回复日期：2009-05-26 10:47:53
给526199451
“司法独立只是其中的一项，关键的还应该有合理的监督机制。这一点的重要性丝毫不比前一个差。这样推开去，新闻舆论，言论自由，集会游行等等都将是重要而且迫切的东西了——现在则完全是个花瓶。"
我很怀疑。你说的三者，其实是媒体权力和公众权力干预司法，依然是以权干法-以前是君权干法，现在是民权干法
而且相比行政权干法，民权干法危险更大，更不合理：任何政府都在试图选择官吏，对官吏都有约束和管理，请问哪个国家能选择媒体和国民？
台湾陈水扁案就是媒体权力和公众权力绑架司法的结果。相比之下，马英九或者蒋经国甚至陈水扁自己，一个人绑架司法，都比现在这个结果好
正义和非正义并非一个0、1的关系。而且法律的核心是维持秩序，而非维持正义。正义，是一个因人而异的概念
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我想到本期《读书》上的前两篇文章：《作为法律事件的五四运动》和许纪霖那篇（题目记不得了）。五四这样的运动就是追求正义的。如当时的几位牛人所言，这场运动的实质不是“爱国”，而是“社会裁决”、“民众自决”。而梁漱溟在当时就提议从法律的角度来看待这样一个事件。
也就是说，极端的社会裁决民众自决，是反法律的。五四是搞得比较成功的一次，文革是搞得比较失败的一次。
当然了，在一个法律缺位的时代（实际上缺位或者说在人们内心中缺位），的确也是需要强调舆论的力量的。这个其实还是与中国的几个传统所造就的影响分不开的。
给526199451
“司法独立只是其中的一项，关键的还应该有合理的监督机制。这一点的重要性丝毫不比前一个差。这样推开去，新闻舆论，言论自由，集会游行等等都将是重要而且迫切的东西了——现在则完全是个花瓶。"
我很怀疑。你说的三者，其实是媒体权力和公众权力干预司法，依然是以权干法-以前是君权干法，现在是民权干法
而且相比行政权干法，民权干法危险更大，更不合理：任何政府都在试图选择官吏，对官吏都有约束和管理，请问哪个国家能选择媒体和国民？
台湾陈水扁案就是媒体权力和公众权力绑架司法的结果。相比之下，马英九或者蒋经国甚至陈水扁自己，一个人绑架司法，都比现在这个结果好
正义和非正义并非一个0、1的关系。而且法律的核心是维持秩序，而非维持正义。正义，是一个因人而异的概念
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我想到本期《读书》上的前两篇文章：《作为法律事件的五四运动》和许纪霖那篇（题目记不得了）。五四这样的运动就是追求正义的。如当时的几位牛人所言，这场运动的实质不是“爱国”，而是“社会裁决”、“民众自决”。而梁漱溟在当时就提议从法律的角度来看待这样一个事件。
也就是说，极端的社会裁决民众自决，是反法律的。五四是搞得比较成功的一次，文革是搞得比较失败的一次。
当然了，在一个法律缺位的时代（实际上缺位或者说在人们内心中缺位），的确也是需要强调舆论的力量的。这个其实还是与中国的几个传统所造就的影响分不开的。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-26 12:45:20
对了，我想来想去，法制史太难写鸟，还是改写这个题目吧：
论劳动教养与拘役、管制的比较分析及改革构想
也算是凑热闹了。聊公对此有啥好建议？
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我于法史尚且只是刚入门而未登堂，于刑法更是门外汉。
对了，我想来想去，法制史太难写鸟，还是改写这个题目吧：
论劳动教养与拘役、管制的比较分析及改革构想
也算是凑热闹了。聊公对此有啥好建议？
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我于法史尚且只是刚入门而未登堂，于刑法更是门外汉。
继续
2.《周礼》理想国
中国古代有本《周礼》，实在堪称是中国的理想国。如果在《周礼》描绘的世界中，某甲可以先到一个叫“朝士”的官员处登记，说明父亲被张三无端杀害的情况。朝士扶着老花镜，颤巍巍地在档案架上取下相应地区的《复仇登记簿》，写明复仇起因和复仇双方当事人，然后根据当时的法律核对某甲所说的情况是否属于准许复仇的范围。假如是某甲的父亲平时鱼肉乡民实在不象话，才被张三拔刀捅死，那某甲就不能复仇了。这叫“杀人而义者，勿令仇”。
如果张三是不义杀人，朝士就可以颁发复仇许可证。某甲拿了这个证，等于得到政府的同意，就可以去寻觅张三，进行复仇。
另一方面，朝士立马给另一个叫“调人”的官打电话，说已经许可某甲找张三复仇了，你给张三安顿一下。调人赶紧找到张三，把事一说，然后根据相应的避仇原则，让张三逃跑：杀父之仇，要逃到海外去，整个周王朝都不是你的容身之所了；杀兄弟之仇，要躲到千里之外去；杀堂兄弟的仇，就不能呆在一个诸侯国里边；杀君之仇视为杀父，杀师之仇视为杀兄弟，杀主人和朋友之仇视为杀堂兄弟。
张三没办法，只好逃跑到划个小船由黄河入海口出去往东跑……后来据说在今天的内华达州发现了张三之墓，从而证明是中国人最早发现新大陆。
如果张三不跑，某甲就可以去杀害张三。但是仅以一次为限，如果一次没杀死，两家的仇怨就此解除。
法制健全到这个地步，真是令人有点发指了。
待续
作者：毅诚 回复日期：2009-05-28 14:11:43
聊公节日快乐，^_^
法制史研究、习惯法研究，民国稍有成就，肖扬治下，理论界渐有重拾旧穗的勇气，胜俊同志上任，自主解读和谐之声渐嚣，又转到延安时期法制史研究上去了，可惜，哈哈
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搞法史真正搞出名堂的，大多倒不是法史学界的。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-28 13:05:31
难道这就是“恶法亦法”的最初例证？
不管怎样，祝聊公和各位一年中无灾无病，四体康健！
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其实不好说这个是恶法，毕竟社会有此需求。只是当时搞不清啥叫公权啥叫私权（或者说不认同此区分）。
聊公节日快乐，^_^
法制史研究、习惯法研究，民国稍有成就，肖扬治下，理论界渐有重拾旧穗的勇气，胜俊同志上任，自主解读和谐之声渐嚣，又转到延安时期法制史研究上去了，可惜，哈哈
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搞法史真正搞出名堂的，大多倒不是法史学界的。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-05-28 13:05:31
难道这就是“恶法亦法”的最初例证？
不管怎样，祝聊公和各位一年中无灾无病，四体康健！
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其实不好说这个是恶法，毕竟社会有此需求。只是当时搞不清啥叫公权啥叫私权（或者说不认同此区分）。
作者：一杯豆腐羹 回复日期：2009-05-28 21:46:50
真是很好的文章，早些时候看到就好了，可惜要准备司考了，要忙喽。
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今年最后一年放水了，要抓紧啊。
真是很好的文章，早些时候看到就好了，可惜要准备司考了，要忙喽。
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今年最后一年放水了，要抓紧啊。
作者：有期徒刑10年 回复日期：2009-05-29 11:06:46
请聊公评判邓玉娇一案!给我们P民解惑！！
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1，复仇这一节字里行间自然有我对此案的看法。
2，我觉得大家应该根据事实说话。我们可以怀疑媒体对于案情的描述是否真实，但是在已有案情描述的前提下妄下论断是不对的。比如此案的报道刚出来的时候，我看网易的网友评论，齐刷刷的一片“杀得好”“明明是正当防卫嘛”等等，显然是激情代替了理性。
注意，我的意思并非“邓不是正当防卫”，而是“根据媒体对案情的描述，不能得出邓是在正当防卫的结论”。当然，现在案情有新的进展。总之，有几分法律上的事实，我们说几分话。同时对已经呈现的事实不要轻信，我认为这是正确的态度。
相对专业而客观的评论，请参见 萧瀚 的博客和 周筱赟 在天涯的评论帖。
请聊公评判邓玉娇一案!给我们P民解惑！！
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1，复仇这一节字里行间自然有我对此案的看法。
2，我觉得大家应该根据事实说话。我们可以怀疑媒体对于案情的描述是否真实，但是在已有案情描述的前提下妄下论断是不对的。比如此案的报道刚出来的时候，我看网易的网友评论，齐刷刷的一片“杀得好”“明明是正当防卫嘛”等等，显然是激情代替了理性。
注意，我的意思并非“邓不是正当防卫”，而是“根据媒体对案情的描述，不能得出邓是在正当防卫的结论”。当然，现在案情有新的进展。总之，有几分法律上的事实，我们说几分话。同时对已经呈现的事实不要轻信，我认为这是正确的态度。
相对专业而客观的评论，请参见 萧瀚 的博客和 周筱赟 在天涯的评论帖。
继续
以上是两种极端的情况：一为国家还没有诞生时候的社会，出了杀人的事情，只好靠私人自己（比如死者家属）解决问题，这在法律出现以后被叫做私力救济；一为理想社会，各类制度极其完备，并且各类制度都是由成熟的习惯经过国家的肯认而诞生的。
在比较了这两种情况以后，我们可以探究一下复仇现象的本质。
复仇在最早期的时候，如上所说，乃是一种迫不得已的情形：某甲何尝不希望有一个强大的别人或者机构能替他主持公道呢？但是没有，只好自己动手。这就是梁治平先生所谓“人类的早期体验”吧，早期体验是最容易走形而积累为传统的。所以逐渐地，舆论就倾向于“死者的亲属必须亲自为死者复仇”。尽管在后来的一个时期，诞生了“国家”这样一个机器，并且国家颁布了法律，企图将许多原先由个人解决的问题纳入公力解决的范围，这就是司法权的独占。在生杀予夺之权为国家独占的情况下，复仇就成了与国法抵触的犯罪行为。
这个问题原本很好解决，比如我们用法家思想禁止私斗而采取公罚，再或者采用社会契约论的思想假设你生为本国国民便代表你已经默然让渡出你的司法权武装权等给国家从而换取国家的保护。
但是中国选择了儒家。在儒家这里，国就是家，君主长官就是民之父母。法律自然也是君主的象征。那么法律应该如何处理“复仇”的问题呢？
我们先假设：国法应该禁止私人复仇。
那么，假如某甲杀死张三为父报仇，法律应该按照故意杀人罪（顶多酌定从轻）对某甲进行制裁。法律象征着“国家”，所以法律的这个制裁表示某甲在“守法”（即尽忠）和“尽孝”这两大基本价值（同时也是儒家所表彰的两大最高价值）的冲突时，应该以“守法”为优先。
这时候，在价值的位阶上，“国”排序在“家”之前，“君”排序在“父”之前。但问题是，儒家讲究的是“由己及人”、“化家为国”，家与国是相对应的两套系统而没有先后之分，哪怕有先后之分也该是最根本的元单位“家”在前而“国”在后（在不侵害其他“家”的利益的前提下）。“国”是什么？根本就不是什么实在的单位，不是价值实体或者利益实体啊。
所以“国法应该禁止私人复仇”这个假设与儒家思想的根本前提相违背，假设不成立。
但问题是，国法如果允许私人复仇，也许可以满足社会对于某一事件的舆论要求，却会造成秩序的混乱。《周礼》的假设很理想，但是操作性无疑很差。
现实与理论（或者说其实是舆论）的矛盾，造成了国家立法与司法的两难。复仇现象的本质在于：国家机器逐渐发达而有能力帮助私人进行公力救济从而独占司法权时，在为亲属报仇的问题上遭遇了社会的强烈阻力。
秦朝的法律，我们有充足的理由相信是禁止私人复仇的。实行情况（尤其是在山东六国的实行情况）如何，则不得而知。
汉朝的情况就复杂了。西汉是否禁止复仇，我们难以从案例和法律上得到回答，但是东汉的时候，却在立法上出现过反复：东汉一度颁布过《轻侮法》，父亲受侮辱的情况下儿子杀死侮辱者无罪。尽管针对《轻侮法》的行废发生过争论，但是社会舆论对于复仇的态度却几乎是一边倒的。我们来看几个轰动当时的案例：
待续
继续
第一件案例是记载在《三国志.魏书.庞淯传》里的，详细情形在裴松之注引皇甫谧的《列女传》有引人入胜的描写。不过再引人入胜的描写都只不过是故纸堆上的陈年往事，我们来翻一翻当时报纸的系列报道（当然，是聊公写的），感触下这起案件。
报道一
酒泉禄福一寡妇派出所前杀死本县豪强
汉灵帝光和2年2月某日 14：07 酒泉日报
本报讯（通讯员 聊公）今日早晨七时许，我郡禄福县一名寡妇在县都亭前与一男子发生械斗，最后将该男子掐死斩首后投案。
案发后，当地政府高度重视，已由县长尹嘉亲自成立专案组展开调查。据了解内情者称，死者名为李寿，是本县豪强，与寡妇赵某有杀父之仇，由此引发了命案。这一说法尚未得到警方证实。
犯罪嫌疑人赵某现已被警方控制，本报将作进一步追踪报道。
报道二
寡妇刺杀豪强案续：为父报仇引发司法困境，县长县尉欲放赵娥遭拒
汉灵帝光和2年2月某日 08：20 酒泉日报
本报讯（通讯员 聊公）本报昨日报道的寡妇赵娥刺杀豪强案案情已经明了，负责本案的县长和县尉欲私放赵娥遭到拒绝。
昨日早晨七时许，赵娥在都亭前与李寿相遇。赵娥立即跳下车牵住李寿的马，叱责李寿。李寿惊愕，回马欲走，赵娥奋力挥刀砍去，马受伤而惊，将李寿摔在道旁沟里，赵娥找到李寿，就地砍去，用力过猛，刀人树杆而折断，李寿受伤，赵娥上前欲夺李寿的佩刀杀李寿。李寿持刀大呼，一跃而起。赵娥随即挺身奋起左手抵住他的额头，右手卡住他的喉咙，反复周旋，最终李寿气闭，顺手而倒，赵娥遂拔李寿的刀，割下李寿的头，从容到都亭自首。
据警方调查，赵娥的父亲赵安此前被李寿杀死，而赵娥的三个弟弟都在瘟疫中死去。李寿因赵家无男丁，公然摆宴庆祝。赵娥受到刺激，买名刀伺机行刺。赵娥的邻居徐某反映，她曾劝说赵娥放弃复仇行动，但赵娥却说：“娥亲犹在，岂可假手於人哉！”
赵娥投案后，本县百姓倾城而出，到政府大楼前围观，为之悲喜慷慨嗟叹。县长尹嘉同情其行为，欲弃官放赵娥逃跑，赵娥执意不肯。县尉见围观群众太多，不敢公然释放赵娥，便暗示其逃跑，再次遭到拒绝，只得投入监狱。
据悉，凉州刺史周洪、酒泉太守刘班已经联名请求中央对赵娥宽大处理。
待续
作者：馒头老妖 回复日期：2009-06-02 14:05:54
这个案例可以算是忠孝两全的例子了。
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从逻辑上分析一下：
帝制国家，君主口含天宪，帝王的意志就是法律。
帝制国家，尽忠的对象是帝王。
违反法律就是违反帝王的意志。
赵娥杀李寿，是一次犯罪行为，犯罪行为违反了帝王的意志。
所以，赵娥的行为，未必能谈得上是“忠”。
这个案例可以算是忠孝两全的例子了。
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从逻辑上分析一下：
帝制国家，君主口含天宪，帝王的意志就是法律。
帝制国家，尽忠的对象是帝王。
违反法律就是违反帝王的意志。
赵娥杀李寿，是一次犯罪行为，犯罪行为违反了帝王的意志。
所以，赵娥的行为，未必能谈得上是“忠”。
作者：526199451 回复日期：2009-06-04 20:12:49
求同存异，求同存异，不可故意“误解”啊。其实此楼的人有几个是很纯粹的呢？
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啥意思？
求同存异，求同存异，不可故意“误解”啊。其实此楼的人有几个是很纯粹的呢？
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啥意思？
继续
报道三
酒泉烈女遇赦还家，受到英雄般礼遇
汉灵帝光和2年4月某日 15：50 酒泉日报
本报讯（通讯员 聊公）本月丁酉日，皇上大赦天下。除党锢诸人外，一切罪囚皆得赦免。今年二月杀死豪强李寿而引起社会广泛关注的烈女赵娥也在赦免之列。
今天记者来到赵娥家，见其门口正在树立石碑。据施工者介绍，这是由凉州刺史周洪、酒泉太守刘班上表朝廷而获准在赵家门前树石立碑以彰显门户。前不久，我朝太常、在军中具有崇高威望的名将张奂不顾七十二岁的高龄，亲自登门看望赵娥，并以私人名义赠予束帛二十段。此外，慕名来赵家的大小官员乃至邻里乡亲更是不计其数。
资料：光和2年2月，酒泉禄福县寡妇赵娥因为父报仇，在本县都亭前杀死豪强李寿后投案自首。县长和县尉欲私下释放赵娥而遭拒绝。赵娥自入狱以来，一直受到朝野上下的普遍关注，也在社会上引发了关于复仇案件司法问题的大讨论。
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【已有5551位网友发表了看法，点击查看。】
酒泉网友：
放得好！烈女啊！
汝南网友：
拖了这么久，终于放了。
交趾网友：
何时才能把这类问题在立法上解决呢？如果没有遇到赦免不知道会这么样。。。
酒泉网友：
身为酒泉人，我为你骄傲！
会稽网友：
杀人不用偿命？高祖约法三章的基本原则都被破坏了。
辽东网友：
楼上的怎么不去死呢？
聊公：
大家理性一点，我觉得探讨一下本案背后体现出来的法与人情的冲突更有意义。
广陵网友：
楼上就是一傻叉。支持烈女！
弘农网友：
不要理那两个人，打起仗来肯定做汉奸。支持烈女！有机会我也要去拜访下，唉
待续
西方当然有株连。从古巴比伦到古希腊到古罗马，都有关于株连的规定。当然，人家的用语相对文明，叫什么“血统责任主义”什么的，没有汉语来得形象。
中世纪欧洲经常搞株连，动辄灭门灭族乃至灭村。
人类使起坏来，都是一个样。