文/刘三解


这实际上是一个立法原则的问题。

在秦汉法律体系下，也就是商鞅变法之后，秦国法律（实物为睡虎地秦墓、岳麓书院藏秦简中记载的“秦律”）一直沿用到西汉初年（实物为张家山汉墓出土的《二年律令》），再经汉武帝、汉宣帝、汉元帝、汉成帝等多代修订，之后一直贯穿东汉，适用到三国时期的一系列法律中，“流”是一个非常不常见的刑罚。


因为秦汉法律的立法原则，本质上是“法家伦理化”，所以，略等于“流”的刑罚是“罚戍”，也就是到指定的边疆地区戍守若干年。但是这里刑罚的“苦”，主要出自“戍役”，而不一定要求如何地蹿远，也不以这种“戍地”的距离作为这种刑罚的“轻重”标准。


而进入魏律系统，也就是三国时期曹魏重新更定的律令体系，其最大的特征就是“法律儒家化”，也就是法律规范的社会伦理完全以儒家伦理为依归。


《唐律疏议》注解“流刑三”条下解释：


《书》云：“流宥五刑。”谓不忍刑杀，宥之于远也。又曰：“五流有宅，五宅三居。”大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中国之外。盖始于唐虞。今之三流，即其义也。


这个《书》即《尚书·尧典》，“流宥五刑”在当时的解释是，以“流放”作为“五刑”（墨，即黥面刺字；劓，即割鼻子；剕，即斩脚趾；宫，即阉割男子去势；大辟，即斩首）的宽刑替代，理由是，“不忍”杀伤犯人，所以宽恕他们，让他们滚得远远的。


“大罪”则远远流放，最狠的是扔到海外，次一等的是扔到九州之外，最轻的是扔到“中国”也就是文明社会之外。这是唐虞，也就是尧的旧法。


可见，“流刑”出现的根本原因即在于对儒家经典的践行。

这个刑罚出自儒家经典，践行于魏晋南北朝之际，却在唐宋广受诟病。因为它作为只比死刑低一等的重刑，在惩罚的沉重程度上，唐宋之际反而觉得太轻了。


为什麼呢？


因为《唐律》中的流刑，等于是远蹿之后，在当地附籍，犯罪官员待够年数之后还可以东山再起。除了远离家乡，其他真没什麼苦的，甚至不如徒刑实际劳役服刑时间长。


所以宋人就说：


古者乡田同井，人皆安土重迁。流之远方，无所资给，徒隶困辱，以至终身。近世之民，轻去乡井，转徙四方，固不为患，而居作一年，即听附籍，比于古亦轻矣。


那麼，魏晋南北朝定法的时候，为什麼不存在这个问题？


根本原因是社会形态的变迁。


在魏晋南北朝时期，人的生存是以宗族为依托的，上有世家大族，下有寒门豪强，完全的小家庭，在当时的社会生活是非常艰难的。所以，当一个人被剥夺了与家族共居的权力，远流到毫无社会关系的流放地，其生活必然困苦不堪，实为苦事。


而到了唐宋时期，尤其是宋代，地方开发已见成效，所谓的流放地也是汉人聚居区，且本人的生存早已脱离了家族的荫庇，自始至终都是小家庭的形态。所以哪怕是流放，入籍之后，照样可以出头，也就不以为苦。

为了解决这个问题，宋朝发明了“刺配”，一种结合了“杖”、“黥”、“流”的复合刑罚，也就是《水浒传》中说的“杀威棒”+“刺面金印”+“流放三千里（远恶军州）”。


这一“套餐”，到了元朝，基本弃之不用，因为他们有更狠的解决方案，就是南人流北，北人流南，流放入军，也就是编入军队，终生不得脱离，这就成了彻头彻尾的苦刑了。


到了明朝，《大明律》其实已经逐步淡化了流刑的存在，即实际操作中回避流放三千里，而改为“输役”。


而到了清朝，我们常听电视剧说的“流放宁古塔，给披甲人为奴”又一次兴起。而之所以如此，实际上是清朝本身奴隶制残余的一种司法表现。


所以，综上所述，虽然我们说“古代”，看似是一体的，其实二千多年来用种种变化和反复，不能一概而论，唯有详细了解之后，才能窥得端倪。


（来自 刘三解freestyle）