国歌赋予自由
2013年5月22日，清华大学教授冯象在华东政法大学做主题为“国歌赋予自由”的讲座，本文原稿为二零一三年六月提交法兰西学院“团结百相”研讨会（Entretien sur les avatars de la solidarité）的报告。正式版本刊发于《北大法律评论》第15卷第1辑。
■一、ba工
二零一零年五月十七日星期一，谭国成一早来到车间，他没有像往常一样开动机器，却摁下了身旁一个红色的紧急事故按钮。顿时“蜂鸣大作”，生产线瘫痪，南海本田（汽车零部件制造有限公司）的工人大ba工开始了（详见《亚洲周刊》2010.6.27；《小康》2011.8.8）。
跟以往许多“群体事件”不同，这一次，资方和企业工会的威胁利诱、殴打开除居然都不管用。农民工唱起了国歌，上QQ群互称同志——是的，他们恢复了“同志”这一官式称谓的本义——抱团坚持ba工，整整一十九天。他们的要求非常明确：重整工会，加薪八百元，不得报复。也许是因为斗争“有理有利有节”，惊动了“高层”，抑或只是赶巧，五月二十八日《人民日报》发表了署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。观察家说，这是党的喉舌三十年来第一次大篇幅报道ba工，且立场中立，没指责“肇事者”，也不偏袒资方。媒体学界均大受鼓舞，纷纷呼吁，用法治取代粗暴的“维稳”，以免激化矛盾，“将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面”（常凯，页88）。终于，国歌声中，僵局得以化解：一国企老总兼全国人大代表临危受命，做调解人，劳动法专家应邀提供咨询；工会认错，接受选举重组；资方让步，坐下谈判加薪。
这是三年前的事了。如今各地工潮此起彼伏，已成小康道路的常态，叫我想起一首老歌，“五月的鲜花，开遍了原野”。大概是躲不开的历史轮回吧，我们应当怎样看待？南海本田那边发一声吼，究竟是迫于什么？那“万众一心”的自觉，对于中国宪政的成长、政治伦理之重建，又意义何在？
二零一零年五月十七日星期一，谭国成一早来到车间，他没有像往常一样开动机器，却摁下了身旁一个红色的紧急事故按钮。顿时“蜂鸣大作”，生产线瘫痪，南海本田（汽车零部件制造有限公司）的工人大ba工开始了（详见《亚洲周刊》2010.6.27；《小康》2011.8.8）。
跟以往许多“群体事件”不同，这一次，资方和企业工会的威胁利诱、殴打开除居然都不管用。农民工唱起了国歌，上QQ群互称同志——是的，他们恢复了“同志”这一官式称谓的本义——抱团坚持ba工，整整一十九天。他们的要求非常明确：重整工会，加薪八百元，不得报复。也许是因为斗争“有理有利有节”，惊动了“高层”，抑或只是赶巧，五月二十八日《人民日报》发表了署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。观察家说，这是党的喉舌三十年来第一次大篇幅报道ba工，且立场中立，没指责“肇事者”，也不偏袒资方。媒体学界均大受鼓舞，纷纷呼吁，用法治取代粗暴的“维稳”，以免激化矛盾，“将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面”（常凯，页88）。终于，国歌声中，僵局得以化解：一国企老总兼全国人大代表临危受命，做调解人，劳动法专家应邀提供咨询；工会认错，接受选举重组；资方让步，坐下谈判加薪。
这是三年前的事了。如今各地工潮此起彼伏，已成小康道路的常态，叫我想起一首老歌，“五月的鲜花，开遍了原野”。大概是躲不开的历史轮回吧，我们应当怎样看待？南海本田那边发一声吼，究竟是迫于什么？那“万众一心”的自觉，对于中国宪政的成长、政治伦理之重建，又意义何在？
■二、犯法
好些年了，农民工ba工，是被视为洪水猛兽的。用一些改革家的话说，他们这是“集体违法”，是“敲竹杠的卡特尔行为”（同上，页82）。现在不知是忙别的去了还是审查严，这种论调少了。主流的观点变为希冀工yun法治化，又名“非政治化”。说是符合企业的长远利益，加上主管部门、各级工会，可称“三赢”，经济学家所谓“帕累托最优”（Pareto optimality）那样的局面。具体怎么做法，却有不同的意见。有的地方，政府“高度重视和积极介入”调解纠纷，在专家看来就不甚可取。因为政府出面虽能促成协商让步，“但从本质上抑制了劳资双方博弈能力的提升，淡化了集体谈判的影响”，“阻碍了市场经济体制下劳资自治机制的形成”（王晶，页105）。这是替市场经济的健康操心。“市场”二字，顺便说一句，由于主事者天天传布，几乎成了宗教信条。许多人以为祭出“市场”便能唤来神迹，将不懂“博弈”妨碍“自治”的“过激行为”化解，把“停工”的赶回车间。他们忘了，市场本身正是问题所在；市场不壮健，不弱肉强食、欺负人，人哪会闹工潮呢？
背后还是那个意思：ba工犯法。犯什么法呢？首先是违约、侵权。现在的企业员工，都是签了劳动合同的，都要受企业管理规章和财产权的约束。哪怕老板克扣工钱、拒付工伤医疗费、劳动环境恶劣，打工仔也不能随意怠工停工，给雇主造成经济损失。那在给市场经济护航的法律眼里，是百分之百的“蓄意侵害”。
不是吗，契约自由、私有产权，何等神圣的大词！相比之下，劳动者的ba工自由，虽然国际上普遍承认，属于“劳工三权”（组织独立gong会、ba工、集体谈判），在中国，按学界的讲法，却处于“灰色地带”。灰色，就是法律没有明文规定。具体说，则是从前有过党的政策和中央文件认可，一度还写进了《宪法》，同言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威等公民的基本权利并列（“七五宪法”第二十八条，“七八宪法”第四十五条）。但是，一九八二年重修宪法，删除了ba工自由。一块儿取消的，还有毛主席倡导的“四大自由”（大鸣、大放、大辩论、大字报）。立法者的解释，是将ba工权定性为“极左思想的产物”，指其不符合“社会主义发展的利益”、“国家的具体情况”。“我们国家的企业属于人民……ba工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏”（张友渔《关于修改宪法的几个问题》，引自常凯，页89注22）。当然，这条“拨乱反正”的理由本来也没打算持久。随着国有企业的改制或私有化（破产“拍卖”或股份化了转手），老一代职工退休下岗，新工人的主体已是非城镇户口的农民工了。农民工不论替谁干活，都是合同工、派遣工，亦即雇佣劳动。既是雇佣制度，免不了催生剥削与阶级分化；没几年，“企业属于人民”、代表“全体人民利益”的大道理，便无人信了。
好些年了，农民工ba工，是被视为洪水猛兽的。用一些改革家的话说，他们这是“集体违法”，是“敲竹杠的卡特尔行为”（同上，页82）。现在不知是忙别的去了还是审查严，这种论调少了。主流的观点变为希冀工yun法治化，又名“非政治化”。说是符合企业的长远利益，加上主管部门、各级工会，可称“三赢”，经济学家所谓“帕累托最优”（Pareto optimality）那样的局面。具体怎么做法，却有不同的意见。有的地方，政府“高度重视和积极介入”调解纠纷，在专家看来就不甚可取。因为政府出面虽能促成协商让步，“但从本质上抑制了劳资双方博弈能力的提升，淡化了集体谈判的影响”，“阻碍了市场经济体制下劳资自治机制的形成”（王晶，页105）。这是替市场经济的健康操心。“市场”二字，顺便说一句，由于主事者天天传布，几乎成了宗教信条。许多人以为祭出“市场”便能唤来神迹，将不懂“博弈”妨碍“自治”的“过激行为”化解，把“停工”的赶回车间。他们忘了，市场本身正是问题所在；市场不壮健，不弱肉强食、欺负人，人哪会闹工潮呢？
背后还是那个意思：ba工犯法。犯什么法呢？首先是违约、侵权。现在的企业员工，都是签了劳动合同的，都要受企业管理规章和财产权的约束。哪怕老板克扣工钱、拒付工伤医疗费、劳动环境恶劣，打工仔也不能随意怠工停工，给雇主造成经济损失。那在给市场经济护航的法律眼里，是百分之百的“蓄意侵害”。
不是吗，契约自由、私有产权，何等神圣的大词！相比之下，劳动者的ba工自由，虽然国际上普遍承认，属于“劳工三权”（组织独立gong会、ba工、集体谈判），在中国，按学界的讲法，却处于“灰色地带”。灰色，就是法律没有明文规定。具体说，则是从前有过党的政策和中央文件认可，一度还写进了《宪法》，同言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威等公民的基本权利并列（“七五宪法”第二十八条，“七八宪法”第四十五条）。但是，一九八二年重修宪法，删除了ba工自由。一块儿取消的，还有毛主席倡导的“四大自由”（大鸣、大放、大辩论、大字报）。立法者的解释，是将ba工权定性为“极左思想的产物”，指其不符合“社会主义发展的利益”、“国家的具体情况”。“我们国家的企业属于人民……ba工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏”（张友渔《关于修改宪法的几个问题》，引自常凯，页89注22）。当然，这条“拨乱反正”的理由本来也没打算持久。随着国有企业的改制或私有化（破产“拍卖”或股份化了转手），老一代职工退休下岗，新工人的主体已是非城镇户口的农民工了。农民工不论替谁干活，都是合同工、派遣工，亦即雇佣劳动。既是雇佣制度，免不了催生剥削与阶级分化；没几年，“企业属于人民”、代表“全体人民利益”的大道理，便无人信了。
宪法依据不了，凭什么主张工chao法治化呢？论者一般强调这么三条：首先，“法无明文不为罪”（nullum crimen sine lege）。ba工自由固然取消了，但并无明令禁止；换言之，ba工如果不影响他人的合法权益，不扰乱社会秩序，即应准许。其次，联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款规定：缔约国应确保工人ba工的权利，惟此项权利得按所在国的法律行使。该公约中国政府已于一九九七年十月签署，二零零一年二月，全国人大常委会审议批准，对ba工条款未做保留或特别声明。第三，全国人大常委会接着修订了《工会法》。据修订后的第二十七条：企事业单位发生停工、怠工事件，工会“应当代表职工”同单位或有关方面协商，反映职工的要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，单位“应当予以解决”。工会还要“协助［单位］做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”。故有学者认为，此处“停工”一语实指ba工，而两个“应当”一句可推论ba工为工人的合法权利。否则，不会规定工会“应当”代表职工与单位交涉，而单位也没有“应当”满足“合理要求”的义务了（常凯，页85）。
然而，这灰色地带的“曲线救国”，恐怕经不起分析。我们先看《工会法》。规定工会和单位“应当”就某事做什么，可有各样理由，不等于法律默认那件事（“停工、怠工”）是肇事者享有的权利。参较劳动部颁发的《集体合同规定》（2004）第五条，确立“不得采取过激行为”为集体协商的一项原则。所谓“过激行为”在劳资纠纷案中，说的就是ba工、闭厂之类“事件”。
同样，公约义务也是一句空话。全国人大常委会批准的国际公约，须通过国内立法来实施。没有相应的立法，公约条款不能直接适用，ba工只是纸面上的权利。即便将来“接轨”国际了，那ba工权仍得“按所在国的法律行使”，可以添加种种限制。
最后，ba工非罪，不等于ba工者免受处罚。现实生活里的ba工，参与者动辄遭解雇不算，每每有领头的工人被拘捕治罪的报道；说他“聚众滋事”，触犯了刑律。依照《刑法》第二百九十条：聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业……无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。此项罪名经常被滥用，凸显了一些政府官员对劳资纠纷的态度。另外，ba工少不了ji会游xin。《ji会游xin示wei法》第八条规定，须提前五日申请：“申请书中应当载明i会、游xin、示wei的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点……路线和负责人的姓名、职业、住址”。凡未经批准的，或者行动超出指定时间地点、更换负责人的，皆属违法。凡要求解决具体问题的，则应同有关方面协商，推迟行动（第十条）。如此，工潮只要溢出厂区，稍不留意，即有犯法之虞；若是冲突加剧，涉嫌“危害公共安全”、“破坏社会秩序”（第十二条），出动武jin亦是合法的应对措施。
然而，这灰色地带的“曲线救国”，恐怕经不起分析。我们先看《工会法》。规定工会和单位“应当”就某事做什么，可有各样理由，不等于法律默认那件事（“停工、怠工”）是肇事者享有的权利。参较劳动部颁发的《集体合同规定》（2004）第五条，确立“不得采取过激行为”为集体协商的一项原则。所谓“过激行为”在劳资纠纷案中，说的就是ba工、闭厂之类“事件”。
同样，公约义务也是一句空话。全国人大常委会批准的国际公约，须通过国内立法来实施。没有相应的立法，公约条款不能直接适用，ba工只是纸面上的权利。即便将来“接轨”国际了，那ba工权仍得“按所在国的法律行使”，可以添加种种限制。
最后，ba工非罪，不等于ba工者免受处罚。现实生活里的ba工，参与者动辄遭解雇不算，每每有领头的工人被拘捕治罪的报道；说他“聚众滋事”，触犯了刑律。依照《刑法》第二百九十条：聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业……无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。此项罪名经常被滥用，凸显了一些政府官员对劳资纠纷的态度。另外，ba工少不了ji会游xin。《ji会游xin示wei法》第八条规定，须提前五日申请：“申请书中应当载明i会、游xin、示wei的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点……路线和负责人的姓名、职业、住址”。凡未经批准的，或者行动超出指定时间地点、更换负责人的，皆属违法。凡要求解决具体问题的，则应同有关方面协商，推迟行动（第十条）。如此，工潮只要溢出厂区，稍不留意，即有犯法之虞；若是冲突加剧，涉嫌“危害公共安全”、“破坏社会秩序”（第十二条），出动武jin亦是合法的应对措施。
原文较长，且敏感词较多，在此不一一转载。请参见http://www.guancha.cn/feng-xiang/2013_11_26_188443.shtml