简论法的历史

来一篇我专长的,是法的历史,不是法国历史。。。

法在整个人类的文明史中,有着非常巨大的意义,因为法受经济的制约,同时反作用的于经济,并与政治,文化,社会,科学技术等相互影响,成为历史发展路线的重要因素之一,所以本吧同人志士研究历史的过程中,不应漏掉法的历史。
要说法的历史,我们应先从法系开始,法系简单的说是指不同地域,民族之间的一种长期的法律传统,目前世界各派学者认为历史上出现过许多的大法系,比较权威的有九大法系说和五大法系说,我们且采纳五大法系,因为少一点,可以少写点字。。。
下面依次介绍,分别是
伊斯兰法系
印度法系
罗马法系
英美法系
中华法系

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 09:34:00 +0800 CST  
伊斯兰法系
伊斯兰法系是法律受伊斯兰教影响较大的国家的法律的总称,是伊斯兰国家统一的法律传统。
伊斯兰法系最重要的组成部分是《古兰经》和圣训,《古兰经》比较好理解,而圣训是先知对《古兰经》作的法律解释。在整个伊斯兰法律中圣训的意义非常重大,因为逊尼派和什叶派最早的分裂原因便是对圣训的理解产生了分歧。
逊尼派和什叶派护视为异端,但就法的本质的而言,他们均是正统。因为法必须适合于当地的环境,否则不可能得以适用,所以两派对圣训的解释,必然是符合自己统治地区的,而不适用于对方的。
但不管两派的分歧有多大,他们仍有大量的共同点,其中最大的特征在于教法合一,也就是说法律事实上是伊斯兰教条,而不是独立的分科。同时与现代法律相比,其采取了义务本位的方式(现代法律一般是权利本位)。
义务本位我们在后面多要提到,所以现在先行简单的说下。
权利本位法律认为人生来即是享有权利的,之所以会背负义务是要保证他人与生俱来的权利,相反别人背负义务也使为了保护你的权利。例如,我们不能去拿别人的东西,这个义务是在保护别人对自己的财物的所有权。义务本位则认为人天生应当背负义务,例如,我国的忠君爱国,教法国家的各种宗教科罚等,在伊斯兰教法中,最直接的义务本位体现在于信仰真主、服从先知、执行五功(念、拜、斋、朝、课)等等,这在本质上和中国的忠君爱国义务没有区别,事实上都是要求臣民为统治阶级服务。
伊斯兰教法律另一重大特征在于血亲复仇制度,即近亲属被杀害,为其报仇是不受法律追究的,换句话说,血缘的力量远远强过法律。
在土地方面,伊斯兰法认为所有土地均是真主的,而人只能只使用它。这是为什么十字军东征时,伊斯兰的领袖能得到民众支持主要原因之一,因为真主的土地被异教占有,对伊斯兰教徒是莫大的羞辱。
在婚姻方面,男性占有绝对的主动地位,这在多个封建法系中均有体现,不多说。

伊斯兰法有一次重大的改革,是在1453年,也就是奥斯曼的穆罕默德二世攻取君士坦丁堡之后,其治下天主教徒和东正教徒很多,适用单纯的伊斯兰法已经难以满足社会的需要,所以穆罕默德进行了大量的法律修订,到巴耶济德二世继续,塞利姆一世略有停滞,到苏莱曼一世时期集中进行,四代人共修订法律一百多部,几乎涵盖了当时社会上的方方面面,最终确立了伊斯兰教徒,天主教教徒和东正教徒之间,近乎平等的体制。值得注意的是,苏莱曼一世为了自己的私心,修订了伊斯兰教徒不能和异教通婚的法律,而让自己东正教徒许胡蕾成婚,而许胡蕾在后期长权的过程中,大大加强了女性的权力。
最后要说的是,现代社会的来临,很多伊斯兰国家的经济基础发生了变化,加之大陆法系和英美法系的法律思想的影响,伊斯兰法系法律自然也大踏步的进步着,变得日趋科学和精密。但是由于伊斯兰教的影响依然存在,所以很多的不合现代法律的规范仍然具有约束力,但随着经济社会的不断进步和伊斯兰法学家们对法学研究的深入,这一现象最终必将消失。

晚点来说神秘的印度法系。

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 10:08:00 +0800 CST  
印度法系是指受印度和其他受印度宗教和法律影响较深的国家的法律的总称,是很多南亚的佛教国家的法律传统。
正如伊斯兰法,印度法事实上是印度宗教支配的一种社会规范,但是印度宗教的影响力远远超过印度法,这正是我们再说逊尼派和什叶派提到的法律适用问题,任何地区任何民族均可信仰印度宗教,但并非任何地区任何民族都能适用印度法。大家都知道,佛教在我国历史悠久,在日本也有深刻的影响,但是我国却是完整的适用自己的法律,日本同样没有适用印度法,而出现了比较怪异的法律,这个我们以后再说。
印度法最大的特征的在于公开维护人与人之间的不平等,其人分为四个种姓,即四个等级,从高到低依次是婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗,最高的婆罗门是专制的统治者,享有一切大权,而最低的首陀罗是奴隶,几乎没有人格。
印度法和印度宗教一样,讲究业果报应,即是说一个罪人,不仅在生前要受到处罚,还会被诅咒下辈子投身豺狼腹中等。以现代人的眼光看,这是非常可笑的事情,但在当时对于约束管理社会起到了巨大作用。
印度教同样经历了一次重大改革,即佛教的出现,和原宗教相比,佛教更重视广大的底层人士,所以迅速发展,并影响到法律,对冲击等级制度起到了很大的作用。
印度法的衰落在欧洲人入侵时,至18世纪,英国人管制后,其基本消失,但到今天不平等仍然是印度的重大问题之一。

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 11:04:00 +0800 CST  
罗马法系是指以罗马法为基础发展起来的法律的传统,和这一类传统法律的总称,是当今世界上范围最广泛的法系,其复杂性远非伊斯兰法和印度法能相比。
在历史上一般认为罗马共和国时期法律和拜占庭法律为罗马法,而罗马帝国时期法律不是。
罗马的经历非常奇特,它就像个伟大英雄死了上千年,又突然复活,成为世界领袖一般。因为在早期蛮族统治期间它被废除殆尽,欧洲进入了日耳曼法系时代,日耳曼法系的荒唐程度,远非伊斯兰法和印度法能比,因为他在以宗教为蓝本的同时,还加入了许多莫名其妙的东西,例如一个贵族被石头绊倒,他竟然可以起诉这块石头,然后法院还要进行公审,最后宣布这块石头有罪。
另外大家比较熟悉的《萨利赫法典》就是日耳曼法系的典范之作,其不允许女人继位的规定导致了许多的问题,例如如果让查理四世的女儿继位,很可能不会有英法百年战争,当然,历史没有如果,值得庆幸是法国虽然少了一个女王,但多了一个女英雄——贞德。
到12世纪,欧洲的有识之士增多,越发觉得日耳曼法已经无法规范这个社会,于是开始考虑研究罗马人的法律。起始在意大利的波伦亚大学发轫,14世纪时由法国的人文法学派推向高潮,至拿破仑时代获得大成,最终由普鲁士完成。这一过程被称为“罗马法的复兴”
这里我们重点讲三个对罗马法起到重要作用的人物:
第一个是查士丁尼,查士丁尼虽然被称为大帝,但一辈子蠢事也没少干,过于依赖妻子缇奥多拉,让他后期的权力非常薄弱。但不管怎么样,查士丁尼还是有一件大功,就是汇编了罗马的法律,制定了查士丁尼法典,这为后来的人们复兴罗马法有非常重大的意义。
第二个是拿破仑,他是历史上最伟大的军事家这个很多人都认可,但也许有人不知道他还是最伟大的法学家。大家知道拿破仑在曼图亚取得胜利后,曾威胁教廷,其中一样是要求他们交出数百年来用天主教教义审理的案件卷宗,得到后,拿破仑组织人对案件进行了重新审理,为大量的人洗尽了冤屈,当然这不重要,重要的是拿破仑组织学者制定了著名的《法国民法典》,《法国民法典》以罗马法为基础,在维护资产阶级利益的基础上制定,其科学性,精密性,是人类历史上不曾出现过的。更妙的是,作为一部法律,《法国民法典》文辞之优美,语句之艺术是前无古人,后无来者的,传说司汤达年轻时文笔不好,后来多次阅读《法国民法典》,最终写出了不朽的著作《红与黑》。
为什么我说拿破仑永远不死?因为他最后虽然在滑铁卢失败,终结了轰轰烈烈,富有传奇色彩的戎马生涯,但是《法国民法典》却留了下来,纵然王政再起,独裁复生,也再无法推翻它,唯一的例外可能是巴黎公社,这个我们以后再说。
19世纪以后《法国民法典》迅速传播,最终深刻的影响了这个世界,如今,包括西班牙,意大利,美国路易斯安那州,南美国家,中国,日本在内的很多的法律都从其中汲取了大量营养,塑造了这些国家的现代法律。

罗马法系未完,下楼继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 11:41:00 +0800 CST  
第三个是俾斯麦,这为铁血宰相毫无疑问是德意志历史上最伟大的人物之一,他的功绩我们不一一赘述,只说法律方面的贡献,和拿破仑一样,他组织制定了一部罗马法的经典法典《德国民法典》。和《法国民法典》相比,他没有优美的语句,但是其科学性,精密性,开创性无以伦比,它不是一部文学著作,但他它一部法律教材,20世纪的民法七大发现,均是德国人的功劳,这无疑与《德国民法典》对法律研究者的影响有关。和《法国民法典》相比,《德国民法典》的对世界的贡献更大,如中国和日本,韩国等国虽然吸收了大量《法国民法典》的内容,但吸收《德国民法典》的更多。
说完了人物,我们再看看罗马法的分支,最大的分支就是法国系和德国系,而其他地区根据自身情况修订后,又出现了其他分支,例如斯堪地纳维亚罗马法系,俄罗斯法系,日本系等等。这里简单说俄国和日本。
沙皇俄国吸收的德国法内容是非常多的,但进入社会主义俄国后,大批的遭到了废除,一套全新的红色罗马法出现,公正的说这套红色罗马法有其优越性,例如计划经济制度使得俄国避免了20世纪30年代的大萧条,而为当时的世界撑起了一片天,甚至是小罗斯福也不得不为此感叹;再如党派掌制度军,使得斯大林能够在德国大举入侵时,调集全国的力量,与之会战,遥想俄国红军穿过红场,走出莫斯科,向伏尔加格勒挺进的一幕,人不得不感动。当然,红色罗马法的缺点也是显而易见的,统治者的权力过大,滋长无数的腐败,僵硬的发展政策,也使人民缺乏工作的积极性,这些都最终导致俄国在冷战中失败。今天,俄国毫无疑问是世界最强大国家的之一,但其清廉指数仅派世界倒数第十,这都是苏俄时期留下的诟病。
日本,提到这个国家,大家都会认为他善于学习,这一点不加,但也有点假,因为日本人学得到别人的表面,学不到精髓,千百年来日本一直学习中国的法律,希望能够形成中国的大一统思想,但它仍不免进入思想上的战国时代,传统思想、儒家、佛教、天主教等一片混战。后期法国法影响扩大,日本毫不犹豫的放弃了中国,学习法国,德国法起来后,日本又学习德国,日本的明治宪法只有三条原创,其他全部照抄德国宪法,所以日本毫无疑问的和德国一起走向了军国主义。进入现代后,日本又学习了美国。这种东一榔头,西一棒子的行为,最终行成了日本自己的特点,今天日本法是世界最先进的法律之一。

罗马法系未完,下楼继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 12:13:00 +0800 CST  
最后我们来说下罗马法的推理逻辑,因其现在当代法系,这个是应当了解的。
和伊斯兰法,印度法相比,罗马法已经摆脱了宗教,所以它有自己独立的法典,严谨而科学。这意味着罗马法的内在逻辑必然与法典有关,而法典是一种抽象后来的一般的规则,所以罗马法的推理逻辑是“从抽象到具体”,这叫演绎推理法,也就是三段论。
所谓三段是大前提、小前提和结论,罗马法系法学中的大前提就是法典中的法律规则或者原则、小前提就是事实,而结论就是对某一法律事实的处理结果。
例如:甲持枪抢劫银行,是否该从重处罚?
此时法官当首先确定大前提:根据法律规定持武器抢劫银行应当从重处罚;
确定小前提:甲持枪抢劫银行;
确定结论:应当对甲从重处罚。
再如:甲持硫酸抢劫银行,是否该从重处罚?
此时法官首先要确定大前提:根据法律规定持武器抢劫银行应当从重处罚;
大前提确立后问题出现,硫酸是否是武器?
于是法官要设定一个新的三段论,这个新三段论的大前提:具有杀伤性和威胁性的物品,皆可定义为法律上的武器;
小前提:硫酸是具有杀伤性和威胁性的物品;
结论:硫酸是武器。
新三段论结束后,回到旧三段论的小前提:甲持硫酸抢劫银行+新三段论=甲持武器抢劫银行;
旧三段论结论:应当对甲从重处罚。
这里套用了新旧两个三段论,在法学称成为大三段论(旧)和小三段论(新),而大三段论是一种内部证成,证明的是法律关系本身;小三段论是外部证成,证明的是这一法律关系的辅助事项。
以上便是罗马法的推理逻辑。

最后要说的是罗马法系,又称大陆法系,民法法系,法典法系,其是世界上最为广泛,分支最多的法系,今天它吸收着来自英美法系的一些原则,完善自身,且预示着现代两大法系正逐步融合。下面我们就来介绍英美法系,顾名思义,是英国和美国的法系,他们和法德日中等同为现代强国,却为什么不同呢?

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 12:51:00 +0800 CST  
竟然被抽了一楼,太残暴了。

楼主 juve2005  发布于 2013-07-30 12:53:00 +0800 CST  
感谢百度,把抽掉的楼还我了,于是继续更

楼主 juve2005  发布于 2013-08-01 21:21:00 +0800 CST  
英美法系,又称普通法系、判例法系、英国法系,是与大陆法系并称的现代两大法系之一。它是以英国判例法为基础发展起来的法律传统,和这一类传统法律的总称。要说英美法,我必须从征服者威廉一世说起。
对于威廉一世,历史上评价褒贬不一,有人认为他开创了“我的封臣的封臣也是我的封臣”的欧洲新型封建体制(过去是我的封臣的封臣不是我的封臣),也有人认为百年战争的祸根,便是他最先埋下的。但不管怎么样,威廉在法律方面的贡献是非常明显的,他组织了一个新的法庭,在整个英格兰巡回审理案件,并将案件结果作为以后审理标准。这便形成了判例断案,即以前案为后案判决的依据,是为判例法。至14世纪,判例断案已经发展成非常完备的制度,但一些问题也随之暴露,那就是新出现的问题,无先例可以遵照,那该怎么办?于是大法官造法运动兴起,也就是国家认可的大法官可以根据公平正义的原则自行造法,审理案件,这一类法律用途就是弥补判例的缺失,被称为衡平法。
判例法和衡平法,即是英美法最主要的两个部分,换句话说,我们惯常认为的法典,在英美法适用并不广泛。这可能会使大家在理解上出现一些问题,所以我们先说推理逻辑。
大陆法是“从抽象到具体。”英美法则完全相反,它是“从具体到抽象”,这就是归纳推理法。
公式如下:
∵第一个培养皿里生出了青霉素
∵第二个培养皿里生出了青霉素
∵第三个培养皿里生出了青霉素
∴培养皿里都会生出青霉素
∴第四个培养皿里会生出青霉素
具体案例:
某甲在公车上,见有人在行窃,遂上前阻止,窃贼见状反过来攻击他,甲无奈还手,结果把窃贼打死。此时甲的律师为了给他辩护,寻找到三个案例:
A.乙为阻止某人杀人,而杀死某人,法院基于乙的动机是阻止某人杀人,而对其减轻处罚;
B.丙为阻止某人强奸,而杀死某人,法院基于丙的动机是阻止某人强奸,而对其减轻处罚;
C.丁为阻止某人抢劫,而杀死某人,法院基于丁的动机是阻止某人抢劫,而对其减轻处罚。
从三个案例中,不难抽象一个法理原则,即为了阻止不法行为而犯罪的人,应当减轻处罚,于是律师以此为依据要求法院对甲从轻处罚,那么根据往昔判例,法院应当判决:甲为阻止某人盗窃,而杀死某人,基于甲的动机是阻止某人盗窃,而对其减轻处罚。
以上便是英美法的推理逻辑。

英美法未完,下楼继续。



楼主 juve2005  发布于 2013-08-01 21:32:00 +0800 CST  
显而易见,英美法的推理逻辑是有问题的,我们回到公式
∵第一个班有美女
∵第二个班有美女
∵第三个班有美女
∴每个班否有美女
∴第四个班有美女
但现实却是,第四个班是男子班,根本没有女性。
以上不难看出英美法在推理中是明显存在漏洞的,但这并不意味着它就不科学了。因为在适用演绎推理的大陆法,法官不能理解法律的真实精神,而判错案也是常有的,而且适用大陆法,法官的推理思路不同,更可能导致同案不同判,而英美法依据先例断后案,有效的避免了这一点,使得同样的案件,一定会得到同样的结果。
然后我们来说陪审团制度。
不管爱看港剧和美剧的人都该知道陪审团,但必须说电视剧在很大程度上没有把陪审团的位置摆正。简单的说一句,陪审团只负责认定事实,而不适用法律。也就是说,一个案件到底发生了什么,这是陪审团去认定的,而就发生的事实,该怎么量刑,仍然是法官的事,陪审团并不像某些电视剧里演的,有权利说:“判处XX死刑。”他只能说:“我们认为XX某某罪成立。”另外值得注意的是陪审团成员皆是非法律专业的人士。
最后我们来说下美国。
毫无疑问,当初建立美国的人里,不列颠人是最多的,所以美国的官方语言并不意外的是英语,但美国并不天然就适用了英美法,在建国之初,美国十三州曾进行过激烈的讨论,要走英国法路线还是法国法路线,最后他们巧妙的结合了两者,大体上仍以英国法为基础,但也不丢法国法,所以美国在适用判例的同时,也适用法典,最妙的是美国各州的法律还截然不同。

英美法未完,下楼继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-01 21:49:00 +0800 CST  
如美国这种情况,我们称为多法域国家,各州有各州的法律,联邦有联邦的法律,这初步感觉,似乎非常混乱,就像想想中国,要是北京和河北的法律不同,那是多么奇怪的事情,而事实上,这个问题非常容易解决,即各州之法律并不能与联邦法律冲突,也就是说各州的法律均是在联邦法律的基础上制定的,他们的方向是一致的,并不出出现无法解决的冲突,就算出现冲突我们还有一种叫准据法的法律适用方式来解决问题。
何为准据法,我们还是举例说明:
在A州妻子只有在丈夫的父母,子女,亲兄弟姐妹全部死亡后才能继承遗产。
在B州妻子在丈夫死后可以马上继承遗产。
妻子甲和丈夫乙生活在A州,但丈夫乙的存款和房产都在B州,那么丈夫乙去世后,妻子甲的继承问题该按A州的法律还是B州的法律?
这时我们在A州的法律适用法中找到相关的准据法。
“关于遗产继承的诉讼适用遗产所在地法律。”
好,这就非常明确了,丈夫的乙的存款和房产都在B州,B州是遗产所在地,所以适用B州法律,妻子甲可以马上继承遗产。
但这里面有一件可笑的事,当我们B州审理本案时,查阅自己准据法发现这么写道:
“关于遗产继承的诉讼适用被继承人死亡时住所地法律。”
丈夫乙定居在A州,也在A州,A州是他死亡时的住所地,于是本案适用A州法律,妻子甲的美梦立即破碎....
这个看起来很果扯不清的例子,只是告诉各位,美国法律的精确性,即使各州法律完全不同,也不会出什么乱子。必须说明的是,在我国这样的情况也是存在的,大陆,港澳台适用的法律也是不同的,也需要准据法。
另外,一个更为可笑的问题是美国法律并未完全摆脱宗教,例如某州州宪法规定“星期天不准杀鸡。”这样无聊的事情,显然出于对宗教的尊重。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-01 22:06:00 +0800 CST  
明天,我们将花大篇幅来慢慢说说我们的中华法律。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-01 22:09:00 +0800 CST  
中华法系是以中国封建法律为主,以及周边其他国家或民族效仿制定的法律的总称。
与伊斯兰法、印度法和日耳曼发相比,中华法系的显著特征在于和宗教没有关联,这就意味着中国人永远不会为宗教而战,因为法律的内容是权利义务,而权利义务是利益的最直接体现,如果法律不与宗教浑然一体,那宗教是毫无利益意义的,没有利益的东西,没有人会为之而战。我们可以做一个假设,如果天主教不与当时的法律绑定,罗马教廷没有裁决的权利,那么新教徒在德意志的利益不会受到那么大的损害,欧洲三十年战争也就不可能爆发,我们将不会知道华伦斯坦,不会熟悉古斯塔夫。当然,古代法律的特点在于不是独立分科,所以古代中国法虽然与宗教无关,但和道德是一体的,这被称为礼法合一。
很显然,礼法合一远比教法合一优越,因为它注重法律的道德性,而不注重神性(不是说中国法没有神性,例如皇城是上天的儿子,就是一种法律上的神性。),这说明中国的统治者极少利用神的力量来管理百姓,而更多的是采取教化,引善。
那么法律的道德性到底有多重要,在近代出现的自然法学派和实证法学派对此进行了激烈的争论,自然法学派认为符合道德的法律才能被称为法律,而实证法学派认为法律与道德是没有关联的,即使和道德相违背的法律,那也是法律。此两派的观点很难说清楚谁正确,但一个实际案例给出了人们愿意接受的结果。纽伦堡审判时,有德国军官提出,我们参与侵略战争只是服从国家的法律,一个服从国家法律的人为什么要被治罪?道理在于,纳粹德国的法律不合符道德,所以不是法律,那么参与侵略的德国军官并不是在服从法律,他们必须为他们的暴行承担责任。
就此意义来看,中国古代法显然是远比其他地域的法律要先进的,但是不可否认的是我们的法律也有滞后的地方,这个以后再说。
我们用这么多字来说礼法合一,是为了下面更好说明中国古代法律的演进。现在我们就来说这个问题。

早期的人类法律都是不公开的,仅有统治者知道,而百姓不知道,这才能达到天威难测的效果,但这显然也是行不通的,百姓不知道法律,他又如何去遵守?于是在前543年,郑国著名思想家子产首先把法律刻在了鼎上,让百姓能看见。这是中国法律在史上的第一次大飞跃,标志着中国古代法律从神秘法变为了公开法。

中华法系未完,下楼继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-03 02:01:00 +0800 CST  
中国古代法的第二次大飞跃,个人以为是李悝的《法经》出现。
李悝生活在三家分晋后不久,也就是说是战国初年,那个时代中国到底是奴隶社会还是封建社会似乎用一两句难以说清,但在法史学界,一致认为《法经》是我国第一部封建法典,这就是说当时的法律已经走在了社会形态的最前列,《法经》所代表的利益已经是封建领主的了,而不是奴隶主的了。毫无疑问《法经》对魏国的强大起到了巨大的重要,它给予了魏文侯一种规范的管理国家的方式,给了新兴的封建阶级壮大的保障。不过《法经》的意义仍远不能和商鞅的富国强兵系列法律相比。
商鞅在秦国的变法,就像一个历史上的魔术,一个BUG,几乎只有历史长河中的一瞬间秦国就从最弱的国家变成了最强的国家,究其原因在于秦法的先进性,奖励耕战事实上是给民众开启了晋升的道路,在等级制度的铁碗上转了一个巨大的洞,使民众生产作战的积极性如山洪暴发般不可收拾。当然除了奖励耕战外,商鞅秦法还有许多过人之处,但被后世的中国统治者忽略了,否则绝不会有鸦片战争,甲午战争等。我们简单说一两个。
第一,法官独立性。当亚里士多德提出三权分立时,商鞅已经在秦国实际适用这一理论的雏形,我们都知道中国封建时代一个县官在他的县里即是行政首长也是司法首长,但在秦国,县官和法官是完全分开的,而且县官绝不能干涉法官,他不能查看法官的卷宗,也不能走进法官的办公室,换句话说秦国的法官是完全独立审案的,这就是三权分立中的司法独立!司法独立的意义极其重大,他将能最大限度的阻碍行政权力的无限扩大,遏制统治者以自身喜恶治理国家。所以商鞅说过:以人治国,遇明君则强,遇弱君则弱,遇昏君则亡,但以法治国,人人照章办事,必然代代是明君。想来这句话完全没有错,至秦孝公变法,中经秦惠文王,秦悼武王,秦昭王,秦孝文王,秦庄襄王,最后至秦始皇,其间没有一个无用之王。
第二,私有法。商鞅可能是世界上第一个提出私有权理论的人,这事实上是自由资本主义时期的思想,为什么这么说,封建社会虽然也是私有制,但是皇帝仍可以以“晋天之下,莫非王土”的理论来征收任何人的财产,而在欧洲教皇也可以堂而皇之的这么干,至自有资本主义时期,才有了“私有财产神圣不可侵犯”的理论。但商鞅在战国那个年代,已经说清了私有财产的不可侵犯性,他提出了一个词:定纷止争,即一个物品定了名分,就可以停止纷争,大家不用在争什么了,是谁的就是谁的,其他人都不能拿走。那么完备私有法有什么意义?显而易见,当一个平民的财产得到了保护,他才愿意选择去生产或经商,正是因为后世的统治者不再重视私有法,我国才有了“万般皆下品,唯有读书高”的思想,因为人只有当了官才能保证自己的财产,于是没有人去开大规模的作坊,去大规模的经商。可能有人会问我们南朝和宋朝时,商业也很发达啊,经商的人也很多啊,但这远远谈不上“大规模”,至于为什么,我们以后再说。



楼主 juve2005  发布于 2013-08-03 14:14:00 +0800 CST  
中华法系未完,下楼继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-03 14:14:00 +0800 CST  
我接着说一个重要的问题:法不诛心,这是商鞅法的核心理论之一,也是现代法律和道德、宗教最大的区别之一,它的意思简单说来就是法律不问人的思想,只管人的行为,这意味着一个人心里想什么法律都允许,只有你把心里想的东西付诸实践了,法律才会插手,这从某种角度反应了法律的无能,因为它在绝大多数情况下不能阻止不合法的事出现,只能在事后惩罚做了不合法事情的人,而道德与宗教却不同,它们是在一个人做坏事前,就制约这个人的行为。例如:甲想杀乙,天天都想,而且告诉了很多人,但法律也只有在他动手时活动手后(当然,我们必须动手的概念是什么?并不是这个人提刀砍人才算动手,而是他开始预谋,就算动手,比如磨刀,制作陷阱,收集情报等)才能惩罚他,而道德和宗教在动手前,就可以在内心告诉他你不能做,当然一个人决心要犯罪,道德和宗教是绝对阻止不了的。
法不诛心理论固然是非常重要的,但它在近代以前,也并没有得到过贯彻,例如我国古代有“腹诽罪”,即在心里诽谤就是罪(一般对象是皇帝等统治者),而在欧洲一个天主教徒皈依了伊斯兰教,实质还没有做任何不对劲的事,就可能会被认定为是邪恶的,并烧死。导致这些情况出现的,其实都是法律和道德、宗教没有完全分开的原因。

毫无疑问,商鞅法促使了秦国的强大,但也是秦朝二世而亡的原因。正如孟子所说:“徒法不足以自行。”一个国家完全靠法律是绝不能成功的,陈胜吴广为什么起义,因为他们违法了,违法之后秦朝没有另一种力量来减轻他们的处罚,他们只有死,所以他们必须反!秦朝末年的情况实质上来说,并不是官逼民反,而是法逼民反,官并没有做错什么,他们只是严格的执行法律而已。很显然,汉朝吸取了这个教训,所以在法律上他们显得柔和得多,但这不是说汉朝就做得很好,汉武帝的独尊儒术在最大的程度上扼杀了中国法家的发展,废除大量商鞅法中优秀的思想,而这后果是极其严重的,举一个简单的例子说明:瓦特在俄国有很好的朋友,愿意在他穷困潦倒的时候帮助他在俄国找工作,但瓦特拒绝了,他要去英国,为什么?因为英国是当时世界上知识产权法最完备的国家,瓦特清楚的知道自己的发明只有在英国才能得到保护,然后大家都知道英国成为了第一个得到蒸汽机技术的国家,开启了工业割命的大门,而知识产权这样的法律只有在一个有大量法学家的国家才会产生,而中国独尊儒术后至近代再没有专业性的法学家出现,所以除非全世界的国家死绝,否则瓦特不会来,这也就注定了在无数个平行宇宙中中国都不会是那个第一个走向工业割命的国家。


楼主 juve2005  发布于 2013-08-04 18:29:00 +0800 CST  
网速太慢了,刷新很慢,导致一句话回复了多次,只好又删了,抱歉各位。
中华法系未完,楼下继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-04 22:48:00 +0800 CST  
独尊儒术固然摧毁了法家,但并不是中华法系就没有发展了,而是走上了另一条道路,我们把他称为“法律儒家化”,真正的礼法合一也是从此时开始的。但在说此之前,我们要先说汉文帝时期的一件事,这件事足以推翻大家对中国古代酷刑的理解,那就是废除肉刑。在秦和秦和之前,通过伤害人得肢体来实现刑罚是正常的事,但文帝的一个童话,使得肉刑消失了,至少是大幅减少了。这是一个小女孩的故事,她叫缇萦,她父亲被抓时,大概说了这么一句:我有五个女儿,在我为难时却一个都不能帮我,有一个儿子多好?缇萦大概是自尊心比较强,于是费劲千辛万苦来到了文帝面前,说了一番不比马丁·路德驳斥查理五世差的经典话语!原文可在《孝文本纪》中查阅,我就不复制了,只抽象一下其所表达的真谛,即国家需要劳动力,大量的劳动力,所以一个犯事的人,打就打了,关就关了,却不要伤害他的肢体,因为有一天他还能劳动,对于整个国家的发展来说,对于千秋万世来说,这将带来多少人力资源?
缇萦这话让文帝骤然惊醒,于是汉朝只保留了宫刑和黥刑,其中宫刑只针对罪行极其严重的人,所以司马迁是相当冤的,他的“罪过”是不该受这样的刑罚的。
这里我们需要区别一组概念,就是刑罚和刑讯逼供!刑罚是指对犯罪人的最终惩罚,而刑讯逼供是在侦察阶段,对犯罪嫌疑人施加的各种酷刑,所以我们必须说,刑罚上虽然免除了肉刑,但刑讯逼供中的酷刑却没有免除,我们电视上,小说里了解到的什么满清十大酷刑,其实都是刑讯逼供的手段,而并不是刑罚。

现在来说法律儒家化,这一法律运动不能简单的评述好坏,就宏观方面,我们分开来说,优越性方面儒家注重君臣父子,当这些理论进入法律后,事实上是大大的强化了统治者的权力,对于中央集权的加强有着重要意义,而在封建时代,中央集权的强弱直接影响到一个国家的稳定性,军事强度和经济实力,这是为什么中国在上千年的时间里保持着世界第一强国的地位。缺陷性而言,儒化法律给予底层民众沉重的思想枷锁,让他们丧失了叛逆性和反抗性,天生认为自己理所当然该是底层的,除非学习儒家,考官,那句“王侯将相,宁有种乎?”也就被绝大多数人错误的理解为了“万般皆下品,唯有读书高。”,所以不是外力的介入,中国的封建制度瓦解,恐怕还需要更长更长的时间,换句话说,因为中国民众缺乏改变社会性质的意识,所以外力才介入得进来,才会让中国有那么一段丧权辱国的历史。
当然中国为什么有屈辱,这是个复杂的问题,不能光从儒家和法律上找问题,至于其他的原因,我们不在此贴讨论。

中华法系未完,楼下继续。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-04 23:28:00 +0800 CST  
微观方面,这个需要慢慢聊了,如我们前面说到商鞅提出了许多现代法律中德概念,而法律儒家化的始作俑者董仲舒也提出了一些,其中最重要的一个是“原心定罪”,简单的是就是以心定罪。乍看之下,这个概念似乎颇为奇怪,和商鞅的法不诛心完全冲突了,其实不然,原心定罪并非再说法律可以去干涉人们的思想,而是在说一个犯罪后,不能光就行为来定罪,还要看看他的心是怎么想的。实例说明问题
董仲舒时代,有一少年见自己父亲与邻居斗殴,当时他想都不想,一棍子就向邻居抡去,结果失手把父亲打死了,这依据当时的法律,杀父是重罪中的重罪,少年本是必死无疑,但董仲舒就提出了一个全新的观点,他说了一个故事,春秋时,一男子为治疗父亲的病,上山采药,结果采错了,把父亲给闹死了,但这个男子最后无罪释放,因为他的行为表面是杀死了父亲,但内心是想救父亲!而少年的情况与之一致,表面是杀父,事实上是救父,所以应当减轻处罚。
这就是原心定罪理论的原型故事,我们且不管故事精不精彩,我们只说原心定罪是现代法律中故意犯罪和过失犯罪、正当防卫等概念的雏形,而这是非常非常重要的,试想,如果治罪不问情节,不问心态,抓着一律杀头,那法律的存在就不是保护人们了,而是伤害人们。

法律儒家化是中国古代法的第三次大飞跃,虽然他发轫于汉朝,但却不是在汉朝就完成了,事实上他贯穿中国的整个历史,甚至是今天,当然,既然是贯穿,就有波峰波谷。那么汉朝之后的第二次法律儒家化的波峰是什么时候呢?说起来比较好笑,因为不是汉人干的,而是鲜卑人,标志性的东西是北齐朝的《北齐律》。
《北齐律》是一部儒家化达到顶点的法律,不过这一楼我们暂不多做介绍,因为我们需要大篇幅的和唐朝法结合起来讲。这里只简单的说一个题外话,许多人在争论外族汉化的问题,其实答案很简单,北朝均在走法律儒家化路线,毫无疑问他们被汉化了,满人后期也走法律儒家化,所以他们也被汉化了,唯有蒙古人的法律完全无视儒家,他们没有汉化,至少程度不深!

楼主 juve2005  发布于 2013-08-05 00:10:00 +0800 CST  
一般认为中华法系的形成以《唐律疏议》的传播为标志,因为中国法的原则从此时开始被大量的周边国家吸收,北至草原大漠,南至南海诸国,西达西突厥,东达日本,均深受中国法的影响。但严格说起来《唐律疏议》还不是正统的法律,它只是对《永徽律》所作的解释。而《永徽律》的体例内容大多沿袭《贞观律》,《贞观律》又沿袭《武德律》,以此向前推,经《开皇律》、《大律(北周律),至《北齐律》。所以《北齐律》在中国法律儒家化的进程中,意义是非同反响的。
下面我们简单介绍下《北齐律》-《唐律疏议》确立的一些法律原则。
1.封建五刑。这是指《北齐律》首先开创的五种刑罚,分别是笞(鞭)、杖、徒、流、死。从字面上看,这显然比废除肉刑前的黥(脸上刺字)、劓(挖鼻子)、剕(砍脚)、宫(参见葵花宝典)、辟(死刑)要轻得多,事实上也是如此,笞(鞭)就是用竹条(鞭子)抽打,不伤筋骨;杖就是杖刑,一般也不会打得皮开肉绽;徒就是坐牢;流就是流放;死就是死刑,又分为绞刑和斩首,两者的区别在于留不留全尸。
封建五刑证明了中国人彻底的摆脱了野蛮,而全面进入文明社会,在劳动力的保存上,更是意义非凡。
2.八议制,这是典型的儒家原则进入法律后的产物,即八种人可以享受法律上的特惠,他们分别是皇帝的亲戚、皇帝的故交、道德极其高的人、才能极其大的人、有大功的人、官爵很高的人、非常勤奋的人和前朝后人。
八议制似乎让人嗅到一丝“刑不上大夫”的感觉,这和法家“王子犯法与庶民同罪”的理论是截然相反的,这一制度公开的维护了人与人之间的不平等,削弱了法律的尊严,对后世“人情大于王法”的思想提供了温床,当然,好的来说,也为那个时代保护了大量的人才。
3.五服制,五服是儒家的重要礼仪,最早的含义是殡葬时,按逝者的亲戚根据亲疏尊卑,所穿的孝服等级是不同的,后来演变为确立一个家族中尊卑的重要标志。按五服制,卑亲属犯尊亲属处罚是极重的,例如妻杀夫,子杀父等,相反尊杀卑处刑要亲得多。五服制在晋朝即有提出,但在《北齐律》-《唐律疏议》中得以大范围适用。
4,十恶,同样是根据儒家的等级制度确立的法律原则,即十种处刑极重,绝不能宽恕的罪行,哪怕是八议中的那些人。十恶分别是谋反(推翻皇帝)、谋大逆(破坏等级制度、破坏宗庙)、谋叛(通敌,投敌)、恶逆(杀害尊亲属)、不道(灭门,肢解等恶性杀人犯罪)、大不敬(严重不敬皇帝的行为)、不孝(严重不敬尊亲属的行为)、不睦(杀害近亲属)、不义(谋杀高等级行政官员,守孝期改嫁等严重不合社会道德的行为)、内乱(乱伦)。不难看出,十恶制度是在极力维护儒家的尊严,例如最后一项,是儒家严格不允许的事,故而要严厉惩罚,但在今天这根本不是犯罪,仅受道德上的谴责。

楼主 juve2005  发布于 2013-08-06 11:29:00 +0800 CST  

楼主:juve2005

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发表时间:2013-07-30 17:34:00 +0800 CST

更新时间:2021-02-23 10:45:14 +0800 CST

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