聊公案·古代的N种死法——你所不知道的中国法律史
作者：渔樵窥史 回复日期：2009-03-08 15:06:29
如果洋洋秦法里有只言片语妇女儿童保护法，我就该欢呼了。憧憬一下。
============================================================
这个就不要奢望啦，应该没有。顶多有一些犯罪后予以特殊处理和关于做工方面的的特殊规定。
如果洋洋秦法里有只言片语妇女儿童保护法，我就该欢呼了。憧憬一下。
============================================================
这个就不要奢望啦，应该没有。顶多有一些犯罪后予以特殊处理和关于做工方面的的特殊规定。
作者：南滩 回复日期：2009-03-08 22:05:54
毋敢这个词感觉很熟悉。现在秦人的方言里还有“不敢”，类似于不要，不能，不准。
譬如“你可不敢到山上伐树，也不敢把河道给人家堵住了”。
不过我倒是不明白，秦朝怎么会不许上山伐树，雍河捕鱼？没道理呀。
===========================================================
这个毋敢的解释贴切易懂，语感一下子就出来了。
伐树捕鱼的问题，请注意时令。是春天不许伐木，七月之前不许捕鱼。为的是可持续发展，当然未必是为了下代人的利益，但起码是为了下一年的利益。
毋敢这个词感觉很熟悉。现在秦人的方言里还有“不敢”，类似于不要，不能，不准。
譬如“你可不敢到山上伐树，也不敢把河道给人家堵住了”。
不过我倒是不明白，秦朝怎么会不许上山伐树，雍河捕鱼？没道理呀。
===========================================================
这个毋敢的解释贴切易懂，语感一下子就出来了。
伐树捕鱼的问题，请注意时令。是春天不许伐木，七月之前不许捕鱼。为的是可持续发展，当然未必是为了下代人的利益，但起码是为了下一年的利益。
作者：jiaoshan 回复日期：2009-03-08 23:16:05
我还是老老实实从前往后看吧，反正看总比写要快的多。可是看聊公的贴还真快不起来。
法律史是我的专业啦，这个卷开的太有益了。（偷笑中）
===========================================================
如果是专业的话，那一定要慎重读本帖了。本帖的一些观点都比较非主流，慎重取舍。
我还是老老实实从前往后看吧，反正看总比写要快的多。可是看聊公的贴还真快不起来。
法律史是我的专业啦，这个卷开的太有益了。（偷笑中）
===========================================================
如果是专业的话，那一定要慎重读本帖了。本帖的一些观点都比较非主流，慎重取舍。
作者：subwolf 回复日期：2009-03-08 23:58:12
作者：526199451 回复日期：2009-03-08 19:30:09
不过是不是可以这样说：在这些法律中，无论是制定还是实施，都没有普通阶层的声音或身影。那么是不是可以这样说：从本质上说我们的法律是一种“管理法”，彻底的自上而下。这种状态一直延续下来。询问LZ。
----------
任何国家的法律，在执行中都必然是自上而下
至于制定么，无论是那种制度，又都必须考虑下层的意见-否则法律将无法实际执行
儒的一个大问题，就是根据儒教教义立法，然后在现实中无法推动，然后形成法令与现实迥然而异，最终令法被架空
===========================================================
1.526199451说的自上而下，显然是立法层面。如subwolf所说，任何制度的制定都必须考虑下层的意见和情况。只不过是考虑和取舍的比例问题罢了。
2.儒家法无非推行的原因问题，不敢苟同。我认为是立法技术跟不上立法理念的问题。法家法在帝国范围内也不见得很能够畅行无阻。这个问题乃是讲汉朝时的首要问题。
作者：526199451 回复日期：2009-03-08 19:30:09
不过是不是可以这样说：在这些法律中，无论是制定还是实施，都没有普通阶层的声音或身影。那么是不是可以这样说：从本质上说我们的法律是一种“管理法”，彻底的自上而下。这种状态一直延续下来。询问LZ。
----------
任何国家的法律，在执行中都必然是自上而下
至于制定么，无论是那种制度，又都必须考虑下层的意见-否则法律将无法实际执行
儒的一个大问题，就是根据儒教教义立法，然后在现实中无法推动，然后形成法令与现实迥然而异，最终令法被架空
===========================================================
1.526199451说的自上而下，显然是立法层面。如subwolf所说，任何制度的制定都必须考虑下层的意见和情况。只不过是考虑和取舍的比例问题罢了。
2.儒家法无非推行的原因问题，不敢苟同。我认为是立法技术跟不上立法理念的问题。法家法在帝国范围内也不见得很能够畅行无阻。这个问题乃是讲汉朝时的首要问题。
传个手绘插图。手机内存卡坏了，不能上传，只好启用手机的网络摄象头功能（今天才知有这功能），再用QQ割图而完成此壮举，可能模糊了一点，凑合看看以助兴吧。
聊公与沈公
继续
好，下面我们看到的是龙岗秦简。照例的，这里展出的是1989年（前文因未参考资料误记作1978，今改）发掘出土的283枚法律简，规定了关于禁苑、驰道、马牛羊等等方面的事项。旁边的说明上写着“龙岗简主要的法律条文行用于秦始皇二十七年（前220）至秦二世三年（前207）的十四年间”。嗯，这些是秦朝统一以后的后出法律了。
引起聊公兴趣的乃是特例独行于竹简之外的一块木牍。这块木牍长36.5厘米，宽3.2厘米，厚半厘米。正反面墨书秦隶共38字，聊公经过识别，将全文键录如下：
鞫之辟死论不当为城旦吏论失者已坐以论九月丙申沙羡丞甲史丙免辟死为庶人令自尚也
这块木牍乃是迄今为止能见到的秦律判决文书的唯一实物，聊公试将之断句并翻译如下：
鞫之：
二审判决：
辟死论不当为城旦。
判处一审论定辟死（人名）为城旦的论处无效。
吏论失者已坐以论。
一审误判的官吏已经被法办。
九月丙申，沙羡丞甲、史丙免辟死为庶人，令自尚也。
九月丙申日，沙羡县丞某、史某赦免辟死为庶人，使其自由。
好吧，聊公还没有这个功力，这是参考的刘钊先生的读《龙岗秦简》札记。照刘先生的意见，以上就是一份完整的二审判决书了。怎么样，对司法官吏的要求很高吧？这是秦朝通过合理的法律程序来有效抑制司法腐败的一个典证。
接下来是发现于2002年5月间的里耶秦简，里耶政府专门建造了一座宏伟的里耶秦简博物馆来收藏这批竹简，可见其受重视之程度。湖北武汉与湖南湘西相去甚远，不过这难不倒聊公。只见聊公作一个法，便已经身在武汉到长沙的火车上了。下了火车再倒长途汽车外加打出租，很快聊公便已经身在里耶秦简博物馆门口了。
里耶秦简共36000余枚（请注意前面引起史界地震的睡虎地秦简的枚数），计二十至三十万字，时间与龙岗秦简近似，内容比较庞杂。目前对这批秦简的研究几近于空白，有兴趣而且对自己有信心的有为青年们大可以去此领域一展拳脚。这批秦简的研究，保守估计可以使复活秦王朝成为可能。
待续
作者：馒头老妖 回复日期：2009-03-09 21:43:09
果然是沈家本老先生啊！可惜啊可惜，历史没给大清一个机会，没有给沈公一个机会。否则他主持修订的大清新刑法典，一定也会在世界法制史上重重的敲下一个钉子。
===========================================================
历史已经给大清无数个机会了，自作孽不可活。
不必会沈公难过，他的晚辈们——民国时期的法学家蜚声国际的并不在少数。比如王宠惠，他第一个将《德国民法典》翻译成英文，该译本一直到20世纪70年代都被公认为最好的英译本，在很多美国大学被当作教科书。再比如梁启超，他的法学成就愚以为是超越沈公的。再比如杨鸿烈……
果然是沈家本老先生啊！可惜啊可惜，历史没给大清一个机会，没有给沈公一个机会。否则他主持修订的大清新刑法典，一定也会在世界法制史上重重的敲下一个钉子。
===========================================================
历史已经给大清无数个机会了，自作孽不可活。
不必会沈公难过，他的晚辈们——民国时期的法学家蜚声国际的并不在少数。比如王宠惠，他第一个将《德国民法典》翻译成英文，该译本一直到20世纪70年代都被公认为最好的英译本，在很多美国大学被当作教科书。再比如梁启超，他的法学成就愚以为是超越沈公的。再比如杨鸿烈……
作者：馒头老妖 回复日期：2009-03-09 22:48:28
说到民国，就更要难过了。
《六法全书》本来已经写得很不错了，可惜一下全给废除了
===========================================================
成事不说，遂事不谏，既往不咎。
说到民国，就更要难过了。
《六法全书》本来已经写得很不错了，可惜一下全给废除了
===========================================================
成事不说，遂事不谏，既往不咎。
继续
作为一个里程碑，我们有必要来回顾一下秦朝之前“法”的发展历程。
我们知道最早诞生的乃是礼起于祭祀，刑起于兵。最早刑无定法。有官司，先把你拉去审。证明你的确犯罪，那就内心大致裁量一下，看看“劓刵椓黥大辟”这五刑之中哪个比较能与你的罪行相当，于是宣判。这就是最早的刑法，都是“以刑统罪”。
时间的流逝逐渐展露出人类的理性。春秋成文法的公布，使得司法者内心的裁量标准以文字的形式牢牢镌在了历史上，呈现在平民的视野里。这时候究竟是以罪统刑还是以刑统罪我们不知道，但是肯定已经发生了过渡。
具有标志性意义的乃是李悝的《法经》。在这部法里面，已经按照罪名或曰相关的领域来组织法典的编纂了。以前的“大辟之属有多少条罪，宫之属有多少条罪”已经不见了，而是成为“盗”这个门类下有多少相关法条，每种盗罪相应判什么刑罚。这样的法条结构模式，已经与今天类似。
那么到商鞅挟《法经》入秦，历史进一步地发展。一个被日本学者称之为“律令法体系”的法律形式体系逐渐成型。商鞅变法，其法律工具乃是“令”。什么叫“令”呢？就是国家出台的政策的实施细则和办法，具有强制性。这样的法律形式，特点是灵活，失之稳重。在《商君书》里面，我们可以看到《垦草令》《为田开阡陌令》等大量的令。每个令也许都只管一时一地，而未必需要长久的遵守。简单来讲，这些令都具有特定时期的历史使命。战国时代，任何国家每天都在大量地生产出“令”作为调节国家生活的工具。
商鞅并不满足于此。黄帝四经之首是《经法》，《经法》首句便是“道生法”。作为道家末流的法家代表，商鞅们所追求的并不仅仅是“令”调节国家生活的麻利和高效，这样的话与纵横家们通过口舌来撬动国际局势使之瞬息万变有什么区别？法家更追求的乃是道的人间代表，恒常而不易的“法”。所以商鞅作出了一个大的改革，真正的一字千金之改——改法为“律”。
律是什么意思呢？乃是标准的“音”。古人定音，这个音不是相对的，是绝对的。古有十二律，我们所说的“黄钟大吕”，就是十二律中的两个音。音高到什么位置可以叫黄钟可以叫大吕，乃是确定的。怎么定这个音呢？古人用一种“琯”——乃是以玉特制的乐管——十二支（简陋的便以竹管），有长有短，都是有定制的，插在地里。长短参差的一面在地下，齐平的一面露在地上。里面填上芦苇薄膜烧成的灰（因其最轻，叫做葭灰）。插的地方有讲究，须是西北的阴山脚下，周围蔽之以布幔，外面筑室，以保证吹不到风。这是用来勘候地气。
好了，到了冬至，冬至一阳生。阳气一生，第一根最长的管子（九寸长，因九乃阳数之极）里的灰自动腾出并发出一种声音，这种声音便叫“黄钟”。时间子时，节气冬至。这个音乃是其他十一律的基准。聊公拿着《汉书.律历志》给大家解说道。
说了半天，这个跟“法”有什么关系呢？因为律有一个“绝对标准”的意思在里面，天下各类物，都要以此为基准，绝不可违犯。那么我们前面又讲过，早期国家打仗“师出以律”——跟着这种乐声受指挥进退的。也就是说，律成了一种“军法”。这样律又有了第二个意义：强制。当然，这些都是我们根据文献记载来恢复古人理解中的语词。大致隐约包含着“标准”和“强制”意义，而显义又是“乐音”的词语，就是律。这样一个词语，被商鞅加以利用，成为“法”的代名词。《尔雅》解释“律”的时候，说“律，法也”，把律与法等同。从显义上看的确没问题，但是翻译所流失的便是隐义：标准和强制。
当然今天的法也有这两个意义在里面，但是当初未必有。最早的法，经常在“方法”“法度”的意义上使用。所以商鞅改法为律，使得律成为了国家生活的基准，成为了法的所有形式中效力最高的一种。我们看后来发掘的秦简，许多都以“律”为名而不再叫做法了。
那么第二种，继续保留下来的法律形式便是“令”。令主要针对一时之事而发布，时效性比较强。我们的教科书上往往说它“灵活”。灵活一词的反义词常常是僵死，而僵死乃是贬义，所以灵活常常会被理解为褒义。事实上不是。请大家在中性的立场上看待这个形容词。要知道，“灵活”对于法律而言未必是好事情。
第三种，乃是制和诏。制和诏乃是皇帝的命令。当然不是说皇帝随便给个命令都可以具有较高的法律效力，必须经过一定程序，这个在汉朝再讲。
第四种，廷行事。这个是官府成例，也就是以前的判例作为后案的参考性法律文件。
第五种，课、程、式。课有考核之意，比如《牛羊课》就是对饲养牛羊进行考核的法律。程有规格之意，如《工人程》，式有格式之意，如《封诊式》。
总之，我们且记住商鞅改法为律的本意，记住什么才有资格称之为“律”。以及在律之下效力次大的乃是令，之下才是别的杂七杂八的制诏之类法律形式。这点我们必须牢牢记住。因为有些法律，它是如此基本，以至于我们忘记它是法律了；有些常识，它是如此熟悉，以至于我们忘记它是常识了。
作者：回归于魔 回复日期：2009-03-12 09:20:48
律者，取法自然也。。。不知道我的理解正确否。
世界上最权威的法，乃是自然之法，规范万物，万物也根本没有违法的能力，乃是秩序的最高形式。
人之法虽然是一种约定，但与“律”合者为善法，与“律”背者为恶法，律在法之上，决定法的优胜劣汰。
===========================================================
你这个已经在发挥宪政的思想了（我指最后一段）。不过源出道家的法家，的确有制定出一部“常法”的意愿。至于其余的法律形式与法相违背怎么办的问题，没有太多的理论探讨，因为在他们眼里这些法律形式根本就不是法。
商鞅改法为律，乃是现实使然。因为在当时人观念中“法”已经不具有法家所设想的“常法”之意而多是“办法”的蕴涵了。律含有“标准”的意思，用来匡范和校正其他的法。
但是到了后世……再看吧。
律者，取法自然也。。。不知道我的理解正确否。
世界上最权威的法，乃是自然之法，规范万物，万物也根本没有违法的能力，乃是秩序的最高形式。
人之法虽然是一种约定，但与“律”合者为善法，与“律”背者为恶法，律在法之上，决定法的优胜劣汰。
===========================================================
你这个已经在发挥宪政的思想了（我指最后一段）。不过源出道家的法家，的确有制定出一部“常法”的意愿。至于其余的法律形式与法相违背怎么办的问题，没有太多的理论探讨，因为在他们眼里这些法律形式根本就不是法。
商鞅改法为律，乃是现实使然。因为在当时人观念中“法”已经不具有法家所设想的“常法”之意而多是“办法”的蕴涵了。律含有“标准”的意思，用来匡范和校正其他的法。
但是到了后世……再看吧。
作者：天命玄鸟降而生商 回复日期：2009-03-12 10:01:36
律下有令， 令下有诏，而后有课程式， 这种情形， 是不是类似当今所谓的 —— 宪法——》普通法——》条例——》规定、XX解决办法 等等？
===========================================================
是这么个意思。但是请把政策纳进去。另外我们不要简单把律与宪法相比类，这肯定是不类的。但是律是基本法，这是没有问题的。
宪法的话，有前辈说中国古代的四书五经就是宪法，余以为然。而且这种不可执行的宪法与今天中国的“宪法”，功能完全一样。
律下有令， 令下有诏，而后有课程式， 这种情形， 是不是类似当今所谓的 —— 宪法——》普通法——》条例——》规定、XX解决办法 等等？
===========================================================
是这么个意思。但是请把政策纳进去。另外我们不要简单把律与宪法相比类，这肯定是不类的。但是律是基本法，这是没有问题的。
宪法的话，有前辈说中国古代的四书五经就是宪法，余以为然。而且这种不可执行的宪法与今天中国的“宪法”，功能完全一样。
作者：馒头老妖 回复日期：2009-03-12 10:59:03
个人认为，法学乃是社会科学中最接近自然科学的一门，因为法学浸透了理性、思辨、实证的光辉，和自然科学类似。
===========================================================
经济学是和“硬科学”最接近的社会科学。法学么，往后排吧。起码在当今中国如此。相比之下，仿佛古代律学技术性更强一些，当然，这被目为形而下为大人君子所不齿的技术。苏轼有诗云：君子读书不读律。
个人认为，法学乃是社会科学中最接近自然科学的一门，因为法学浸透了理性、思辨、实证的光辉，和自然科学类似。
===========================================================
经济学是和“硬科学”最接近的社会科学。法学么，往后排吧。起码在当今中国如此。相比之下，仿佛古代律学技术性更强一些，当然，这被目为形而下为大人君子所不齿的技术。苏轼有诗云：君子读书不读律。
作者：欠思量 回复日期：2009-03-12 16:57:30
法学方法论问题研究
可以看下这本书的前几页，法学不是自然科学，但是属于科学，至少在德语中如此。
===========================================================
在英语中也属于科学。
法学方法论问题研究
可以看下这本书的前几页，法学不是自然科学，但是属于科学，至少在德语中如此。
===========================================================
在英语中也属于科学。
四、从秦国到秦朝
清算秦王朝
秦王朝作为一个巨无霸企业的破产，照例的，下面我们进入清算程序。
秦国最初只是一个边陲附庸，甚至被视为蛮夷，起点不可谓不低。就在太公和周公互相假惺惺地吹捧对方国家有文化、国力强的时候，这个国家只是在边陲很默默地发育。
应该说，从秦国到秦朝的道路上，巨星级牛人无比多。秦穆公百里奚秦昭王商鞅张仪范雎楼缓蔡泽吕不韦李斯白起王翦蒙恬秦始皇……每一个名字背后都是一段惊天地泣鬼神令寻常百姓咋舌而听的今古传奇。但是要论对后世影响最大的，无疑是我们在这一章花了整整四节来浓墨重彩描绘的商鞅。
商鞅变法，乃是时代的必然。前面我们讲过，春秋战国乃是中国历史上最重视效率的理性时代。王道也好帝道也好，在这个时代一律没有市场。亡国灭嗣的战争近在肘腋，容不得半点时间用之清谈。开口曰利，闭口曰利，天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。在这样极度重视效率的时代，大致形成了这样几股有实力取得天下的势力——这几股势力，大约也就构成人类历史上掌握政权的所有资源了：政治，军事，意识形态，经济。
最早归并为一或者说从来不曾分离的乃是政治和军事，原因还要追溯到西周初年。西周的封建制与西方的不同。西方所谓城邦，多为某聚落发展到一定程度后兴建起来的，乃是经济发展的自然结果，是经济中心。而西周的封建制，乃是政治意味更浓，是理性设计的结果，各诸侯国的国都，无一例外在最初的时候是地方政治和军事重镇。军事（几乎）从来不曾脱离于政治的控制。
其次被压制的乃是经济。战国末年，随着各国经济的发展和对民间经济发展的不过度干预，涌现了一批大商人。例如以牧马闻名而被封君的乌氏倮，以采矿发家而能以财自卫的寡妇清等等。这些人，富可敌国，并且拥有私人武装。按照司马迁的说法，能够“礼抗万乘，名显天下”，凭的就是一个“富”字。但是民间工商业阶层（注意不是工商业经济）的发达，最终遭到了强有力的国家的压制。
最后我们来看意识形态，秦朝特别重视对意识形态的压制（而非操纵）。焚书坑儒这样的“事业”，在1966年之前中国的历史上再也没有如此明目张胆毫无遮掩地进行过。实行的结果，乃是儒墨道等百家都成为在野学说甚至成为被通缉被严禁的学说。而法家学说，也没有被很好地利用——秦始皇杀韩非而用其《韩非子》，无异于明确昭告天下：法，只有朕有权设计和解释；术，朕以外无人得妄加揣度；势，朕以外无人得拥有权力分配之权。
这样的国家能不能很好地长寿？在今天，没有外国干涉内政的情况下，可以；在古代，不行。为什么？技术手段没有达到这个水平。
我们看秦朝为了实现对天下的控制，又是造长城，又是修驰道。这样的浩瀚工程，我们今天只有在打《帝国时代》这类游戏的时候，才敢这么想这么干。但是即使如此，秦朝对天下的控制之难，依然不难想见。
商鞅变法，废封建而推行最有效率的郡县制，基本精神乃是中央高度集权，层层下达。但是有两个问题要我们注意：
第一，乃是之前我们提到的从秦国到秦朝疆域的剧增。一个面积如此辽阔的国家，在公元前200多年的技术条件下，如何通过高度集权来实现政令法律的上传下达？如何有效地实现商鞅当初设计的初衷？我们知道，在今天中央高层们比较头疼的问题之一，依旧包括地方上阳奉阴违说一套做一套的问题，而当时是两千两百年前的秦朝。柏杨先生在《中国人史纲》第一章总结了一个图表，乃是十八世纪时的中国，驿马从北京到各地所需时间。举个例子，从北京到广州需要56天，加急则为32天。这还是在中国几千年来官路驿站不断修建完善成一个较发达的交通系统的情况下，那在秦朝呢？可想而知，一个法令从咸阳发出到桂林的时候，其时效性针对性还有多强，而由于文字的刚刚统一，其解读又会多么五彩缤纷。甚至一些边疆地区，比如南越，基本处于南霸天任嚣和赵佗控制之下，俨然一方独立王国。法律固然早在春秋就公开了，但是老百姓对于法律的了解又有多少？从中央到地方各郡，从郡再到县到乡里，是否能保证法律的公开具备实际意义呢？这都是值得我们怀疑的。事实上，秦朝的灭亡原因之一就在于普法工作做的不好，我们后面再提。
第二，商鞅当年变法所耍的小戏法“徙木立信”想必大家还记得。这给秦国的父老们一个信号：政府要开始守信了。从商鞅一直到秦始皇，无数政令法律的颁布和严格执行，都为这个信号加强了后续效果，从而使得秦国人的法律文化心理发生了质变。以前的遵守法律，乃是出于怕受责罚；反复了几代乃至几十代人之后，就变成了一个无须思考的常识：法律当然要遵守了。为什么？没有为什么。但是后来急剧的领土扩张，其他国家的百姓也成为了秦国的黔首。那么他们对法律怎么看？也如秦国人一般么？又是一个大大的问号。
上传下达既不通畅，法律心理又各不同。秦朝的法治实践究竟到达了一个什么样的水平？可想而知。再加上立法技术上的种种缺陷（由于秦朝时间太短，这个缺陷要到“汉承秦制”的汉朝才显现出来），以及法律本身的合理性问题，以及意识形态的不配合，秦王朝摇摇欲坠矣。
暴动发生在大泽乡，一伙戍卒因雨失期了。为首一个叫道：“失期，法皆斩。如今报到也是一死，造反也不过是个死罪。兄弟们，反了吧！”群情汹涌，天下遂起而亡秦族矣。
可怜而被冤枉的秦王朝。根据睡虎地秦简关于徭役的《兴律》规定，失期并非死罪；而碰上“诣水雨”等不可抗力，则可以免责。按照秦律，戍卒们是无罪的。
坑灰未冷山东乱，陈胜原来是法盲。普法工作做不好，害死一个王朝。
作者：天命玄鸟降而生商 回复日期：2009-03-13 16:52:34
这个是政策的关系， 还是“法”的关系?
===========================================================
西周就提出刑罚世轻世重和三世三刑（乱世用重典，中世用平典，治世用轻典）的原则，秦朝没有很好地遵行。刑罚世轻世重和三世三刑，是政策的关系还是法的关系？
这个是政策的关系， 还是“法”的关系?
===========================================================
西周就提出刑罚世轻世重和三世三刑（乱世用重典，中世用平典，治世用轻典）的原则，秦朝没有很好地遵行。刑罚世轻世重和三世三刑，是政策的关系还是法的关系？